三、默示的承诺与意思实现
(一)学说的分歧
关于默示的承诺与意思实现，学说的分歧大别为两类：区别存在说与区别否定说。
1.区别存在说。承认意思实现与默示的承诺有区别的学说中，又有如下不同解释：
(1)传统的理解是，承诺是一种意思表示，意思表示可分解为三项要素：效果意思、表 示意思与表示行为。[16](P171)而在意思实现场合，由于不存在表示意思(想将承诺的 意思向外部表示的意思)，因而与意思表示不同，因意思实现的合同成立有别于意思之 合致，届独立的合同成立方式。[8](P27)[17](P31)[19](P59)比如有学者认为，如果行 为不是向要约人作出的，比如宾馆依要约而保留房间的行为，属于意思实现；而行为是 向要约人作出的场合，比如订货的发送，属于默示的承诺。[7](P34)
(2)认为表示意思并非意思表示的要素之一，[1](P73)[19](P242)[20](P191—192)[21 ](P211)[22](P340—358)因而，意思实现与承诺的意思表示的差异并非在于表示意思之 有无；只是在对于要约人没有作出通知这一点上，与承诺的意思表示有差异。从而，根 据要约的要求送货上门的行为，其中含有承诺的意思表示，不属此所谓意思实现。[5]( P71)
2.区别否定说。关于意思实现的法律性质，学说上有“默示的承诺说”，依照该说， 意思实现与依要约承诺成立合同的方式是没有必要区别的。有的见解认为默示的承诺与 意思实现乃至事实合同关系并非是截然分开的，认为在很多场合它们所指射的是同一的 法律关系(注：参见[日]水本浩：《契约法》，有斐阁1995年版，第27-28页。我国学者 余延满先生认为，意思实现并非一种有别于要约与承诺的合同订立方式，只不过承诺有 其特殊性而已。参见其《
合同法原论》，武汉大学出版社1999年版，第121页。另外， 沈达明与梁仁洁先生认为，所谓默示的意思表示，是指表意人以某种行动或态度所显示 的意思。学理称之为意思的证实(willenba gung)。参见其编著《德意志法上的法律行 为》，对外贸易教育出版社1992年版，第49页。龙卫球先生亦有相似见解，认为默示的 意思表示，又称“意思证明”(Willenbetaetigung)，指以社会的非习用方法为表达， 他人根据具体情况才可推知表达外观意思的情形。参见其著《民法总论》，中国法制出 版社2001年版，第508页。)。
(二)前提界定
在讨论默示的承诺与意思实现的关系时，首先应对使用的概念作出界定(参照示意图) 。如果是使用广义上的默示的承诺，则无疑意思实现也应当列入其中。如果使用狭义上的默示的承诺概念，意思实现则是有别于默示的承诺的。本文拟在狭义上使用默示的承诺概念。
附图{D412N501.BMP}
(三)区别的实益
意思实现与默示的承诺二者区别的意义在于，以发送订购物品为例，应认为默示的意 思表示，必须于物品送达要约人时，合同始告成立。其发送之事实虽已实现而未到达， 不能发生承诺之效力。反之，意思实现则以客观上有可认为承诺之事实存在为必要，有 此事实，合同即为成立(注：参见孙森焱：《新版民法债编总论》上册，台湾自版1999 年版，第29页。对CISG第18条第3款的分析，亦有相似结论。参见沈达明、冯大同编著 ：《国际贸易法新论》，法律出版社1989年版，第61页。)。在前者场合，在合同成立 前，不生价金风险问题；在后者场合，则有价金风险问题，如无特别约定，依《
合同法 》第
145条，标的物交付给第一承运人后，风险由买受人承担。
