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传闻证据规则研究

  2、在先前审理程序中作成的证言。
  美国《联邦证据规则》上有一个先前证言(Exception for Former Testimony)的例外规定,该例外的含义是,在前一诉讼程序中被提出并记录下来的证人证言是传闻,但是在满足必要条件时可以作为证据采纳,以证明现在证言的真实性。例如,乙目睹了事实X,在审前的听证阶段他提供了证言,并且做了记录,此证言对于此后进行的审判是否可采?又如,目睹事实X的乙在第一审中已经作证,但在第二审中无法出庭,那么第一审证言的记录可否在第二审中采纳?美国证据法学家华尔兹教授指出,先前证言的例外必须满足四个基本条件:⑴必须是经宣誓作出或经正式确认的;⑵在前一程序中已通过直接询问和交叉讯问;⑶与前一审判程序涉及的争论点实质相同;⑷该特殊证人不能出庭提供证言。[29]这是比较严格的条件。笔者认为,证人在先前程序中的证言,如果经过质证程序,就不存在传闻证据的诸多危险,应当可以在以后的程序中直接采纳,例如一审中的证人出庭作证,二审的时候该证人因为客观原因不能到庭,则可以采纳其一审中记载的证言。但是,在我国诉讼实践中常见的情况是,在侦查和审查起诉阶段作证的证人,往往不在审判中作证(多数情况下是“不愿”出庭而不是“不能”出庭),警察或者检察官手中的证言记录可以勿庸置疑地成为定案的证据。笔者认为,在我国的审前程序中,证人作证的程序保障显然不足,不但被告人的反询问权得不到保障,证言的可靠性也得不到保证。而且,因为警察不出庭作证,证人证言的真实性根本得不到验证。这样的先前证言如果没有证人出庭作证,不能克服传闻证据之弊,原则上应当不采纳。但是,如果证人先前陈述和庭上的陈述不一致的时候,证人的先前证言可以作为弹劾证据使用,在特别可信赖的情况下还可以作为实质证据使用。
  3、双方当事人一致同意采纳该传闻证据。
  传闻证据规则的理论基础之一在于保障被告人的反询问权,而被告人同意采纳传闻证据,则意味着有反询问权的当事人已放弃其反询问权,原则上应当允许作为证据。一方当事人的传闻证据如果是以书面方式提出的,一般应在该项证据调查前征得另一方当事人得同意。因为当事人是否同意使用传闻证据,往往必须先知道该传闻证据的内容后才能作出适当的判断,故在诉讼制度中必须有一个证据展示的程序,这个我国正在进行试点,最高人民法院的《关于民事诉讼的证据规定》中也有反映。如果是发生于审判期日当庭陈述的口头形式的传闻,则可以在法庭上发出是否同意的意思表示:如果一方当事人察觉到对方询问将导出传闻陈述的,可以立即声明异议,制止该当事人或辩护人为取得传闻陈述的询问;如果在证人未作传闻陈述之前,另一方当事人或辩护人未能察觉,则可以在证人作传闻陈述之后,再为同意与否的意思表示。但是,传闻证据并不因当事人的同意而自然取得证据能力,法官也有一定的裁量权。例如,在刑事诉讼中,法院如认为双方同意提出的传闻证据并不具合法性的,如认为或取得的过程有重大违法,该项证据仍无证据能力;在民事诉讼中,法官认为双方当事人同意提出的传闻证据并不能对查明案件事实有所帮助的话,也可以不采纳该证据。
  4、违反利益的陈述(Exception for Statements Against Interest)。
  违反利益的陈述作为传闻证据规则例外的理由在于:人们一般不会作出损害他们自己的陈述,除非人们有充足的理由说明陈述是真实的。在早期的普通法中,这项例外是限于金钱或财产利益,但美国《联邦证据规则》并没有作此限制,而是适用于一切情形,例如,陈述者的陈述含有使自己负刑事责任的内容。违反利益的陈述在符合以下几个条件的时候具有可采性:⑴陈述不利于陈述者所有权或金钱利益或其它重大利益;⑵陈述作出之时(及作出之后)陈述者意识到陈述有损其利益;⑶是依据个人经验就事实所作的表达,而不是推测或意见;⑷陈述者没有说谎的动机;⑸在审判或询问时,陈述者不能作为证人出庭作证。例如,当事人在向法庭提交的自认的书面陈述,尽管是传闻证据,也具有可采性。该例外与我国诉讼实践相关的一个重要问题是,犯罪嫌疑人在审前阶段的自白是否具有可采性?在笔者看来,该自白虽然是违反利益的陈述,但是由于警察询问阶段的特殊环境,如果其缺乏任意性,其口供的真实性值得怀疑。因此问题的关键变成了如何保障自白的任意性。国外审前阶段的律师辩护权特别是询问时的在场权,以及举证责任倒置的规则可以说对保证庭前供述的自愿性和真实性起到了关键的作用,我国缺乏相关的程序设置,所以关于自白的采纳值得考虑。最高人民法院、最高人民检察院和司法部在2003年印发了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》,其中就规定了被告人自愿认罪的,法庭可以简化审理程序,直接定罪量刑,这里的自愿性审查其实很关键。对于任意性有怀疑的自白,笔者认为还是应当排除,以当庭陈述为优先。


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