当前，传闻证据规则对我国诉讼制度最大的现实意义在于，如何抑制书面证言的恶性膨胀，如何促进证人作证，实现庭审对抗式程序的基本功能。我国《
刑事诉讼法》第
四十七条规定：“证人证言必须在法庭上经过公证人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”即证人证言必须以口头方式在法庭上提供，而且要受到交叉询问（当然，不是严格意义上的交叉询问）。单纯从这条规定来看，似乎合乎传闻证据规则之精神，但该法第一百五十七条又规定，公诉人、辩护人对未到庭的证人的证言笔录应当当庭宣读。而且根据最高人民法院的《解释》，“未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据。”这一规定表明证人既可以到庭口头作证，也可以不到庭而以书面方式作证，这样就使得《
刑事诉讼法》第
四十七条规定成了摆设。根据笔者的实证调查，司法实践中证人拒证现象已经到了非常严重的程度，很多法院的证人出庭率尚且不到1％，使得庭审制度改革的效果大打折扣，几近失败。从审判改革的宏观背景来看，传闻证据规则在诉讼中的确立，乃是一个机制协调的问题。笔者认为，我们应当以我国的诉讼结构和诉讼目的为考虑因素，结合司法实践的实际情况，在平衡公正和效率的诉求下，以司法改革为切入点，围绕证人出庭作证制度，建立适合我国刑事诉讼实践的有条件的传闻证据规则。
（三）传闻证据规则的建构：以现实性和合理性为基础
传闻证据规则的表述，可以参考其它国家的规定，建议规定：“证人应当出庭作证，于审判外之外所作的口头、书面陈述和带有意思表示的非语言行为，是传闻证据，除法律有规定外，不能作为认定案件事实的证据”。也就是说，对于传闻证据，原则上应当排除。
虽然证人的庭前陈述被视为传闻，但是并不能一概否定这些传闻陈述的证据价值，否则将大大有碍真实的发现。例如，有的时候，由于证人庭前陈述时记忆更加清晰，受外界因素的影响更少，庭前陈述比庭上证言还要可信；有的时候，因为客观原因，证人出庭确实不能实现，而证言对案件的证明作用又不容忽视。各国证据法中规定的证人在特定情况下可以不出庭作证而提供书面陈述，即源于此。规定适当的传闻证据规则的例外，是该规则的题中“应有之意”。那么我国传闻证据规则的例外应当采取什么样的立法模式呢？英美法系国家的规定可谓庞杂，大陆法系国家的做法又略显拘泥。虽然我国传承了大陆法系的传统，但在证据制度上，我国并没有实行大陆法系的自由心证，因此对于传闻证据的例外规定，不宜给法官过多的裁量权。而且，正如何家弘教授所言，“考虑到目前我国司法人员的总体素质比较低和审判实践中证据采信混乱无序等情况，我国的证据制度改革应该坚持以法定证明模式为主、以自由证明模式为辅的思路。在证据制度的大部分内容上采用法定证明模式，仅在证据价值评断上采用自由证明模式。”[27]我们认为，鉴于我国的现实情况，我们不能采取“传闻规则的自由化”，而应当严格限定书面证言的适用范围，防止滥用。待到条件成熟时方可考虑扩大法官的自由裁量权。参考各国的立法例，我们拟定如下传闻证据规则的例外情形：
1、因为客观原因原陈述人无法出庭。既然传闻证据规则规定证人必须出庭作证的原则，证人的庭外陈述作为传闻证据理当严格限制。在刑事诉讼中，前述《
刑事诉讼法》中对证人出庭作证的宽泛而笼统的规定必须有所改变，即在该法第
一百五十七条增加可以提供书面证言的例外规定，但不能再采用现行司法解释中的“有其它原因”之类象征条款，而应采用列举方式进一步明确，建议规定如下：（1）证人身患严重疾病或者行动极为不便时，可以提供书面证言，但应当事先向法庭提交身体状况的证明；（2）证人因路途遥远或现居国外，无法在庭审日到庭提供口头证言的，经法官批准可以通过信函或电报方式提供书面证言，或者委托其它法院进行询问而作成笔录。在民事诉讼中，尽管《
关于民事诉讼证据的若干规定》对《
民事诉讼法》第
七十条“证人确有困难不能出庭”的情形已经作出了比原司法解释更为严格的解释， 但其中的“其它确实无法出庭的特殊情形”仍有进一步限制的必要，建议增加当事人的参与权，即经对方当事人同意方可作为证据采纳。
尽可能地使证人出庭是传闻证据规则的一个基本原则，但所有证人都出庭作证却是不可能也是不必要。首先，证人出庭作证的成本太大，所有证人出庭的费用非目前财力所能承受；其次，所有证人出庭将使程序烦琐，诉讼拖沓，不利于审判效率的提高；再次，所有证人出庭事实上也不可能实现，不能兑现的规定只能损害法律的权威。《关于执行<
中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第
141条第（三）项中，规定证言对案件的审判不起直接决定作用的，证人经人民法院准许可以不出庭作证，这实际上就是关键证人出庭制度的雏形。但是，“经人民法院准许”的规定有越厨代庖之嫌，笔者建议，关键证人应当规定为对案件重要事实和定罪量刑起主要证明作用的证人或者控辩双方对其证言真实性有争议的证人。如果书面证言内容双方一致认可，对书面证言的使用双方均无异议，证人也可以不出庭。判断关键证人作证对案件事实的认定是否起“主要”作用，可考虑证人作证的内容是否涉及定罪量刑的基本问题、证人作证的内容与案件中其它证据是否存在矛盾之处。这种关键证人出庭制度可以先进行试点， 待成熟后在法律中加以规定。对于没有正当理由不出庭的证人，能否采用强制到庭制度，学界存在争议。有的学者认为强制到庭制度缺乏合理性和正当性，[28]笔者不以为然，在我看来，证人的不可替代性决定了证人证言的特殊性，它要求证人必须亲自到庭作证，强制证人作证可以保证证言的获得率，保证诉讼的顺利进行需要。而且，强制证人作证，对于拒绝作证者和潜在的拒证者有一种威慑作用，可以起到特殊预防和一般预防的双重功效，当推行之。
