传闻证据规则研究
Study on the Rule against Hearsay
吴丹红
【摘要】传闻证据规则是英美证据法中最重要的证据规则之一，它原则上要求在审判中排除传闻证据，证人证言须在法庭上接受检验，只有在符合法定的例外情形时才允许采纳庭外陈述。对于我国司法实践中存在的证人不愿作证、审判中大量使用书面证言的问题，该规则具有可资借鉴的意义。在我国的刑事诉讼中，为保障程序的公正性和诉讼的对抗性，必须根据实际情况确立合理的传闻证据规则，并规定适当的例外。
【关键词】传闻证据，传闻证据规则；例外；证人作证
【全文】
我国刑事诉讼法的修改，在一定程度上吸纳了英美对抗式的庭审方式，法庭审理过程自然而然就成了人们关注的焦点。然而，由于刑事诉讼中有关证据的部分基本未作改动，特别是与对抗式庭审相适应的证据规则尚告阙如，因而，目前的刑事审判不得不面对操作性规则缺乏的困境， 举证、采证、质证和认证程序都在一种相对无序中进行。制定相应的证据规则，以规范法官审查运用证据过程，已经成为理论界和实务界的共识。
证据规则来源于英美法系证据制度，因而在制定我国证据规则的时候，必须先从理论上研究英美证据规则的深刻内涵，解析其对程序运行的基本功能，才能结合中国诉讼制度改革的实际情况，为我所用。诚然，在证据法立法的酝酿过程中，证据规则的研究已经成为学术界的一个热点问题，在近几年的研究中，诸如“非法证据排除规则”等似乎已成老生常谈，但是对构成英美证据法中最重要证据规则之一（曾被称为“英美证据法之基石”）的传闻证据规则，却鲜有人涉足，探讨也不够深入。然而，该规则对于完善我国诉讼制度和改革证据制度的现实意义却不容忽视。在本文中，我们将以传闻证据规则为研究对象，试图在深入阐释该规则内容的基础上，以我国刑事诉讼改革为背景，探讨借鉴该规则的现实可能性。
一、传闻与传闻证据：法律语义之解析
（一）传闻、传闻证据
传闻，在日常的语义中是指“辗转流传的消息”（据《高级汉语大词典》），相当于“风闻，谣传，道听途说”（据《现代英汉词典》）。 作为法律用语的传闻（Hearsay）一词来源于英国判例法。在普通法时代，关于传闻的定义，英美学者曾经众说纷纭，莫衷一是。美国学者曾作过统计，在美国《联邦证据规则》颁布之前，关于传闻的定义竟有上百种之多，但没有一个定义能为大家所接受。[1]美国《联邦证据规则》第801条（c）项规定：“‘传闻’是指除陈述者在审理或听证作证时所作陈述外的陈述，行为人提供它旨在用作证据来证明所主张事实的真实性。”可见，传闻一般是指庭外的陈述。“传闻”一词是作为证据来源意义上讲的，一旦作为证明方式提出，即为“传闻证据”（hearsay evidence）。当然，这里的“证据”并非在“查证属实的事实”的意义上使用，而是作为“证明材料”或“证明的根据”来理解，否则就不可能有什么“传闻证据”一说。
什么是传闻证据？在这个问题上，各国学者基本上都同意它的内涵，即“用来证明所述事实为真的庭外陈述”，但对于其外延存在较大的分歧。按照台湾学者的理解，“传闻证据，本有广狭二义，从狭义言，系专指言词而言，即证人并非陈述自己亲身经理之事实，而仅就他人在审判外所为之陈述（原供述），代为提出以作自己之供述者而言；从广义言，则除上述言词外，书面之陈述亦包括之。”[2]例如，我国有的学者认为，传闻证据是“证人在法庭上所提供的证言不是就亲身感知的事实进行陈述，而是就从他人处听来的事实进行陈述。”[3]这就属于狭义的解释（当然，其表述上存在一些偏差），持这种见解的学者现在已经不多。美国证据法学者罗特斯坦因（Rothstein）认为，“传闻证据是在法庭之外作出却在法庭之内作为证据使用的口头的或者书面的陈述，用于证明该证据本身所涉及事件的真实性。”[4]英国证据法学家麦考密克（McCormick）也认为传闻证据是指在法院之外作出的、在法院之内作为证据使用的陈述，或者是口头的，或者是书面的，用于证明该陈述本身所声明的事件的真实性。[5]这些是广义的解释。他们将传闻证据的形式限定为口头和书面两种，这是较为广义的理解。我国台湾地区学者陈朴生甚至指出，不以他人的供述为内容的证据，不产生传闻证据的概念。[6]但是按照美国证据法学家华尔兹教授的定义，传闻证据是指“在审判或询问时作证的证人以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为”。 这个定义不仅包括了口头和书面形式，而且还提到了“非语言行为”。我们认为，在学理上，意思表示并不局限于口头和书面的意思表示，还应当包括带有意思表示的动作（assertive conduct），故华尔兹教授所说的“非语言行为”与陈述相当。例如，故意杀人案的被害人甲受伤住院治疗，当侦查人员提供犯罪嫌疑人的相片要其指认时，甲从中抽出乙的照片交给了警察，若警察于审判期日到庭作证陈述被害人甲挑出了乙的照片，即使甲未作任何的言词陈述，该项动作也属传闻，因为甲将照片抽出来交给警察的动作，显然等同于试图主张“就是照片上的这个人想杀我”，故不论甲在抽出照片时是保持沉默或有指着照片说就是这个人，均具有相同的传闻之危险，因此警察于审判期日以此项被害人审判外的叙述性动作作为陈述的内容，应属于传闻证据。
