二、传闻证据规则之阐释：原则与例外
（一）传闻证据规则的含义
虽然现代证据规则的某些内容可以追溯到中世纪，但它们真正开始发展却是源于17、18世纪的一些普通法判例。这些判例所创设的内容包括一些限制证人资格的规则和一些排除规则，前者现在早以消失；但后者如排除意见规则、品格证据规则以及传闻证据规则，这些普通法规则虽然经历了19、20世纪的一些制定法改革，却一直存留至今。其中，传闻证据规则（或者叫反传闻规则）及其衍生的诸多例外，已经成为当今英美证据法中非常重要的一项内容。最早确立传闻证据规则的国家是英国。这和英国的陪审制度密切相关。在英国，最早的陪审团是一种“知情陪审团”，其实相当于现在的证人，陪审员了解案情的途径并不重要，无论是他们直接得知还是道听途说，都可以作为判决的依据，除非有人证明其来源不可靠。如果在判决作出之后，发现陪审员是在酒馆里或其它地方听一个醉汉或者其它不值得信赖的人说的，那么判决就会被推翻。 后来，法官意识到运用传闻证据定案的危险性，开始禁止传闻证据在诉讼中使用。在十七世纪后期（1675-1690年），正式形成了传闻证据规则。
传闻证据规则（the Hearsay Rule）又称反传闻规则（the Rule Against Hearsay），是指在审判中一般不能采纳传闻证据，已经在法庭上提出的，不得交陪审团作为评议的依据。美国《联邦证据规则》第802条规定：“传闻证据，除本法或联邦最高法院依法定授权制定的其它规则或国会立法另有规定外，不予采纳”。澳大利亚《1995年证据法典》第59条规定：“不得采纳他人先前陈述的证据，以证明该人陈述所宣称的事实”。有学者认为，传闻证据规则是英美法系独有的规定，大陆法系从来无类似的规定。[9]这种观点若在早期来说是正确的，传闻证据规则确实为英美法系所创，在同时期的大陆法系并无传闻规则，一切传闻证据都可以作为在法庭上提出，是否采纳由法官自由心证决定。我国有学者认为，大陆法系也有传闻规则，“传闻规则是指在大陆法的证据法原则上不排除传闻证据，只要能证实其来源的真实性和可靠性即可。”[10]这纯粹是一种曲解。但是，传闻规则对大陆法系的影响却不可否认。赫尔曼教授曾指出，在德国刑事诉讼中，有三项原则与传闻证据在诉讼中的使用相关，即听取陈述原则、口证原则和直接原则。[11]随著书面审理制度在大陆法系的废止，直接言词原则在许多大陆法系国家得以确立，根据该原则，直接感知案件事实的人必须出庭作证，这与传闻证据规则可谓是“殊途同归”。例如，德国《
刑事诉讼法》第
250条规定：“对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候，要在审判中对他进行询问。询问不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言而代替。”台湾2003年修订的《
刑事诉讼法》第
159条规定：“被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据。”深受美国影响的日本《
刑事诉讼法》干脆在第
320条明确规定了“禁止使用传闻证据规则”。所以，直接审理主义与传闻证据规则的落脚点是一致的，两者的差别主要在于因为诉讼模式的不同而引起的程序差异。也就是说，在程序方面，传闻法则主要是强调的是当事人的反询问权，而直接审理主义则强调法官询问证人。因此，有学者认为，“直接审理主义加当事人之反对询问权即变成传闻法则。” [12]
（二）传闻证据规则的理由与功能
关于设立传闻证据规则的理由，存在着诸多说法。英美传统经验认为，证人陈述证言通常必须遵守三大条件：宣誓、亲自到庭以及接受交叉询问。有人认为，“为保证能遵守这三个理想条件，才设置了传闻证据规则”。[13]由于英美法系对传统的宣誓义务有了放宽，证人不宣誓也可以提供证言，所以宣誓并不能构成排除传闻的理由。笔者认为，传闻证据存在的首要风险可能是存在陈述虚假的危险，这应当是排除传闻证据的最初理由。这可以通过上文所述传闻证据的形成过程来理解。在口头传闻中，甲转述乙的陈述，事实X会变成事实X’，在此过程中可能会产生复述不准确的问题，故有“传闻多失”（据《高级汉语大词典》）的说法。即使是作成书面形式，同样存在被伪造的可能。即使不是被伪造，经过深思熟虑写下的文字与迅速地说出的话还是有着本质的区别。确立传闻证据规则的第二个理由，是与英美法系的诉讼程序相关的。英美法系国家庭审采用对抗式，证据由一方提出，而由另一方进行反驳，对证人的交叉询问可以说是其中最重要也是最精彩的一环。特别是反询问，通过质疑证人的可靠性、揭露证言的虚假性，能够更好地发现事实的真相。如果采纳传闻证据，原陈述人就不用出庭作证，另一方当事人就不能（通过律师）对他进行反询问，其感知能力、记忆能力、语言表达能力以及是否诚实都得不到审查，而这些都是构成证言可靠性的基本元素。当然，传闻证据规则的这条理由并非强调证言真实性的保障，而是强调当事人反询问的程序性权利的保障。美国宪法第六修正案就规定，在所有的刑事指控中，被告人都应当有权与证人对质，而联合国《公民权利和政治权利公约》第14条也规定，与证人对质是被告人的权利。在崇尚个人权利的英美法系，传闻证据规则的设立是符合正当程序的精神的。笔者认为，该条理由是传闻证据规则存在的最主要理由。排除传闻证据的第三个理由，与作为事实审理者的法官和陪审团有关。在证人出庭的时候，法官和陪审团可以观察证人面容、证人态度、证人表情，可以听见证人声音及说话情绪，这些都是审查判断证言必不可少的态度证据（demeanor evidence）。如果采纳传闻，证人证言所蕴涵的这些丰富信息都将无从知晓。但是，在下文将在谈到的传闻证据规则之例外情形的时候，我们可以发现，几乎所有例外都缺乏所谓的态度证据，因此，这一点是否为排除传闻证据的真正理由，笔者尚存疑问。可以肯定一点的是，传闻证据规则蕴涵的程序意义，是单纯的发现事实真相的手段无法具有的。传闻证据规则与其说是为了避免庭外陈述的不可靠性，不如说是为了排斥庭外陈述的资格性。在证人证言的排除规则中，如果意见规则旨在限制证人陈述的内容，那传闻证据规则就是意在限制证人陈述的形式。正是在这种意义上，传闻证据规则才被看作是有关证据能力的规则，而非有关证明力的规则。有的学者认为传闻证据规则的主要价值在于排除有可能不真实的证据，确保证据的真实性，[14]值得商榷。在我们看来，传闻证据规则并非排除事实的规则，而主要是一种排除证明手段的规则，它的最大价值在于其程序功能，即通过排除传闻证据的证据能力，对那些虽然具有关联性的但会对程序的正当运行产生不利影响的证据进行过滤，限制其可采性。
