“第一个洞见认为自我生成演化的(self-generality)或自生自发的(spontaneous)秩序与组织秩序完全不同，而且它们各自的独特性与支配它们的两种全然不同的规则或法律紧密相关。第二个洞见主张，当下通常所说的‘社会的’或分配的正义(‘social’ or distributive justice)，只是在上述两种秩序的后一种即组织秩序中才具有意义；而在自生自发秩序中……则毫无意义且与之完全不兼容。第三个洞见则宣称，那种占支配地位的自由民主制度模式，因其间的同一个代议机构既制定正当行为规则又指导或管理政府，而必定导使自由社会的自生自发秩序逐渐转变成一种服务于有组织的利益集团联盟的全权性体制(a totalitarian system)。”[27]
这三个根本性的认识构成了哈耶克新宪政模式的基础和主要内容。
1、 自由的法律与立法的法律：哈耶克的法律二元观
如前所述，哈耶克指出：法治不是关注法律是什么，而是关注法律应当是什么的理论；法治下的政府唯有根据法律才能采取强制措施。所以，回答法律应当是什么构成了哈耶克宪政理论体制中的重要一部分。哈耶克曾明确指出：“自生自发秩序乃是以那些允许个人自由地运用他们自己的知识去实现自己的目的的抽象规则为基础的，而组织或安排(organization or arrangement)则是以命令为基础的。对这两种秩序进行明确的界分，对于我们理解自由社会诸原则来说有着特别重要的意义……特别需要指出的是，尽管一个自由社会的自生自发秩序中亦包含有许多组织（甚至包括最大的组织即政府），但是这两种秩序原则却无论如何不能按照我们所希望的那种方式被混淆。”[28]这样一种社会秩序理论构成了哈耶克二元法律观的认识基础，而对法律实证主义者所坚信的社会秩序和社会规则一元论的批判则是其二元法律观建立的前提性准备。
（1）哈耶克对法律实证主义的批判
哈耶克认为社会秩序不是进化生成的就是建构的。在他明确将这一事实予以揭示和强调之前，人们多少有些将自生自发秩序和组织秩序混为一谈，并试图将所有的自生自发秩序组织化。在哈耶克看来，这一混淆的最早根源在于古希腊智者们将社会秩序及规则区分为“自然”与“人为”。这种二分法已经成为人们推进理论发展的最大障碍，而且“我们至今都还未能从这种二分观所导致的混乱结果中摆脱出来。”[29]这种二分法的错误在于它使人们可能根据自己的兴趣将作为“人之行为而非设计结果”的现象或者归未“自然的”门下，或者描述成“人为的”，而社会学者则趋向于将自生自发的秩序视为人设计的产物。在16、17世纪唯理主义兴起以及法律实证主义在法律领域站住脚跟后，这样一种错误得到了全面的加强，并直接导致了“公法侵吞私法”的局面。
哈耶克曾指出，在导致法治衰微的四大知识运动中，法律实证主义是最为重要的一支。“法律实证主义者坚持主张，所有作为一种特定历史发展的结果而在今天被称为‘法律’的东西，都必定具有同样的性质。他们的这个观点导使他们进一步宣称，理论家必须给‘法律’这个术语下一个单一的定义，并使其涵盖‘法律’这个术语所适用的所有实例，而所有符合这个定义的东西都必须被视作真实的法律。”[30]法律实证主义通过“法律即主权者意志之产物”的立论，导致了法律规则的一元化。就当下的情形而言，立法机构以适当形式赞成通过的任何文献，都被称之为“法”，但是，在这些法律中，只有极小一部分法律，是调整私人之间或者私人与国家之间关系的“实质性”法律。绝大部分这类所谓的“法律”，是国家对其官员所发布的指令，其关注的主要问题是组织、领导政府机关的方式以及政府可以运用的手段。这种将立法机构所通过的任何文献都视为法律，并将法律视做立法机构多数表决结果的现实，正是法律实证主义畅行的结果。对于法律实证主义者的这种认识路径，哈耶克明确指出：
首先，法律实证主义者坚持的是一种完全错误的“建构论认识进路”。对于奥斯汀来说，每一项法律规则都必须源出于一种有意识的立法行为。哈耶克批评说：“这种观点在事实层面上讲乃是一种谬误。”[31]因为它根本就不能回答这些规则的内容的起源问题，也根本没有告诉我们司法权力机构必须适用的那些规则是如何可能被发现的。法律实证主义者坚持法律仅仅是立法者意志的产物，预设了立法者意志的明确阐释先于法律的出现。哈耶克认为，法律实证主义在本质上信奉一种“拟人化观点，亦即那种认为所有的正义规则都是人之刻意发明或设计的产物的观点”。[32]这样一种法律观念，“渊源于这样一种事实上不真的把进化生成的制度解释成设计之产物的拟人化观点，而这种拟人化的观点实际上又源出于建构论唯理主义。”[33]
据此，哈耶克总结说：“就此而言，法律实证主义实质上就是一种唯社会论的意识形态(the idealogy of socialism)——如果我们可以用建构主义中最具影响力且最受关注的形式即唯社会论(socialism)来代表建构主义各种表现形式的话——而且也是一种有关立法者全知全能的意识形态。”[34]
其次，法律实证主义者将正当行为规则特别是私法的内容都视为主权者意志的体现，犯了一个事实性的错误，而他们的学说则试图掩盖事实的真相。哈耶克指出：“显见不争的是，就正当的法律行为规则尤其是私法而言，法律实证主义所谓的法律的内容始终是立法者意志之表示的断言，根本就是谬误。”[35]哈耶克的研究表明，人们在一个特定的社会里所实际遵循的整个规则复合系统，可能早在立法者出现之前就已经独立存在，甚至还可能是立法者所不知道的。因而，现行有效的那个规则系统，从内容的角度来看，有可能并不是立法者设计的产物。立法者根本就没有能力用一个全新的规则系统来取代这个业已得到公认的现行规则系统。相反，在立法时他必须把某些业已确立的规则视作理所当然的东西接受下来。这样一个事实意味着，“在立法者想要重述法律的许多场合中，他不能够想制定什么规则就制定什么规则，而必须受到对他来说是给定的那部分规则所提出的要求的约束。换言之，正是人们在一个特定的社会里所实际遵循的整个规则复合系统，决定着实施哪一项特定的规则是否是合理的或者决定着把哪项规则应当得到实施的”。[36]
对于这样一个事实，哈耶克说，法律实证主义者想方设法要掩盖正当行为规则与组织规则之间的差别，并坚持主张所有在当下被称之为法律的都具有同样的性质，而且认为正义观念与决定何为法律的问题之间不存在任何关系。他们最终能够达到这一目的与凯尔森的误导分不开，而凯尔森的手腕不过是滥用有关术语——如凯尔森用“规范”一术语来取代“规则”，并用“规范”一术语去含括他所谓的“单个规范”；他还把“存在”一术语当作“有效性”的同义词来使用。
哈耶克评价说，这完全是个骗人的把戏。通过术语的滥用，法律主义者证明了法律规范是经由立法的专断意志创制出来的。但是，法律实证主义者的这种观点，“不仅在事实上是一种谬误，而且也不可能一以贯之地得到实施” [37]
最后也是最值得我们关注的是，法律实证主义至少在三方面造成了严重的危害。
一是法律实证主义摧毁了“法律受正义限制”的古老正义观念。如果我们认为法律并不全是人之设计的产物，而只是在一个并非由任何人发明的但却始终指导着人的思考和行动（甚至在那些规则形诸文字之前亦复如此）的正义规则框架中接受评判和经受检测，那么我们信奉的便是一种否定性的正义标准。根据这一标准，凡是与整个正义规则系统中其它规则不相融合的规则，都将遭到否弃。在哈耶克看来，“这种否定性的正义标准，能够使我们通过逐渐否弃那些与整个规则系统中的其他规则不相容合的规则，而渐渐趋近……一种绝对正义的状态（absolute justice）”。[38]但是将法律定义为立法者意志之产物的观点使法律实证主义者认为，“所谓实质性的正义标准乃是根本不存在”的[39]，他们坚持主张，“正义在任何意义上都不可能成为决定何者在事实上是法律的一个因素，相反，毋宁说是法律决定着何谓正义者。” [40]这种立法者乃是正义的创造者的观点构成了法律实证主义的核心教条。
哈耶克认为这样一种将正义视为立法者意志之产物的观念，“必定会摧毁人们对一种能够被发现但却不只是出自于立法者意志的正义的信奉”——这是“法律实证主义观念占据支配地位所具有的最大危害”。[41]这种正义观使人们将传统的正义观念运用于法律领域极为困难。如果法律完全是刻意设计的产物，那么这些设计之物应该都是正义的，立法必须受正义观念制约的论调也就成了无稽之谈。
第二，如同前文所提及那样，法律实证主义必将破坏传统的法治理想，而事实上它也努力地做到了这一点。法律实证主义坚持法律为立法者意志的体现，那么它必然把主权解释成某个最高立法机构必然拥有的无限权力。哈耶克说：“对于那些……法律实证主义者来说，上述观点确实是一种逻辑的必然。”[42]在传统的法治理论中，立法机构必须接受
宪法以及
宪法所遵从的原则——不论这些原则是阐明的还是没有阐明的——的限制。但是对于人们能否限制最高立法机构所享有的至高无上的主权，“法律实证主义者对这个问题作了否定的回答”。[43]这一立场是法律实证主义理论的逻辑结果——如果按照法律实证主义者的方式使用法律这个术语，那么对最高立法者的权力所施以的种种法律约束在定义上事先就被完全排除在外了。
除了预设一个至高无上的立法者外，法律实证主义对法治的破坏还体现在另一方面，即法律实证主义者想方设法要把正当行为规则与组织规则之间的差异切割掉，并坚持认为当下所有被称为法律的东西都具有同样的性质。通过这种伎俩，法律实证主义者认为法律秩序成了任何国家的特性之一。用哈耶克的话说，这“乃是将国家与法律秩序等而视之。因此法治国变成了一个极端形式化的概念，成了所有国家的特性，甚至也成了专制国家的特性。”[44]在实证主义主导的法律领域，法治国的理想已蜕变得空无一物。
第三，为公法逐渐渗透并取代私法造势。哈耶克说：“最能揭示我们这个时代占据支配地位的趋势的观点乃是这样一种洞见，即公法对私法的逐渐渗透和取代乃是把一种自由的自生自发的秩序改造成一种组织或外部秩序的过程的一个部分。”[45]这样一种趋势在本质上混淆了这两种法律规则之间的重大区别。哈耶克指出，“人们所采用的那些术语和各种极具误导性的法律实证主义理论（这也是公法学家在法理学发展过程中起支配作用的结果），则助长了这方面的混淆。”[46]法律实证主义理论将公法视为首要的法律，认为惟有公法才是服务于公共利益；而私法则被视为从公法中派生出来的次要法律，只服务于个人利益。哈耶克批评说：这种“认为惟有公法服务于普遍利益，私法只保护个人利益的观点，乃是对是非的完全颠倒，因为那种以为只有那些以刻意的方式实现共同目的的行动才有助益于公共需要的观点，实是一种错误的观点。”[47]在哈耶克看来，“公法乃是组织的法律，亦原本只是为了确保私法之实施而建立的政府这一上层结构的法律。正确地说，公法会变化，而私法将一直演化下去。”[48]
（2）自由的法律与立法的法律
根源于其社会秩序分类观，哈耶克将社会秩序类分为不是生成的就是建构的，前者被其称为“自生自发的秩序”，而后者是一种“人造的秩序”或“外部秩序”。哈耶克告诫说：“尽管自生自发秩序与组织会始终共存，但是这两种秩序的原则仍不能以我们所希望的任何方式混淆起来。如果这一点尚未得到人们较为普遍的理解，那实是因下述事实所致：为了确定这两种秩序，我们必须依凭规则，然而这两种不同的秩序所要求的规则种类之间所存在的那些重要区别却还没有得到人们的普遍认识。”[49]在对这两类规则予以区分的过程中，哈耶克形成自己的法律观。
