虽说哈耶克将社会秩序规则区分为自由的法律和立法的法律是基于社会秩序不是生成的就是建构的这样一个事实，但从其对自由价值的推崇来看，哈耶克认为自由的法律优位于立法的法律，尽管他从不否认外部规则对于建立一个组织秩序的重要性。哈耶克曾极为明确地指出，自由之所以具有优先价值，在于人类的无知，人世间不可能存在一个全知全能者拥有所有分立于个体之中的知识，而且随着人类的发展，知识范围的扩大，这种无知范围也随之增加。因而只有让每个拥有分立知识的个体自由的行动，才能充分利用所有的知识。所以，哈耶克后来这样定义他所主张的自由，即“在自由的状态下每个人都能够运用自己的知识去实现自己的目的。”[68]根源于这样一种论式，哈耶克的自由主义唯有在这样一种社会秩序——其间个体指导一项特定行动的意图和知识由其个人决定，而且每个成员的知识都应当被有效的利用——中才能得到实现。
哈耶克从事实层面对社会秩序所作的分类显示，在一种内部秩序中，那种指导着个人行动的有关事实的知识和目的来源于行动者个人，而在一种外部秩序中，该秩序组织者的知识和目的将决定由此产生的那种秩序。因此，在这种组织中所能够使用的只是该秩序组织者的知识，与在自生自发秩序中所能够使用的知识相比要有限得多；但在一种自生自发的秩序中，所有要素或个体所拥有的知识，在形成这种秩序的过程中都得到了重视并发挥作用。因此，当在如何使用该组织者所知道的有限资源以追求某个统一序列目的成为问题时，外部秩序可谓是比较有效的方式。“但是，当问题所涉及的是如何运用那些分散在无数分立的个人手中而且也只有这些个人才能够获得的知识的时候，运用自生自发的有序化力量（即内部秩序），则是解决问题的一种更为优越的方法。” [69]
在哈耶克的知识体系中，内部秩序和外部秩序的形成依赖于相互不同的内部规则和外部规则。所以哈耶克对自生自发秩序优越性的肯定逻辑的顺延到内部规则之上。在哈耶克眼中，型构内部秩序的内部规则，即自由的法律当然优位于组织秩序产生必须依赖的外部规则，即立法的法律。据前文所述，内部规则通过界分确获保障的个人私域的方式是每个人能够自由的运用其知识，进而促使自生自发的内部秩序形成，而组织秩序的形成，则依赖于一个权威命令者将特定的任务、目标或职责分派给个别成员。从现实情况来看，组织为了实现特定目标，所发布的命令也会具有一般性而并非完全具体。在哈耶克看来，这一事实尽管是组织发展的需要，但恰恰证明了自由的法律在利用分立的知识方面较立法的法律所具有优越性。他说：“一个组织之所以在某种程度上必须以规则为依凭而且无法只经由特定的命令加以支配的原因，同时也解释了为什么自生自发秩序能够达致组织所不能取得的结果。如果我们只根据一般性规则来约束个人的行动，那么个人就能够使用权力机构并不拥有的信息。”[70]
⑤自由法律规则的检测：否定性正义标准
哈耶克在批判法律实证主义时指出，法律实证主义坚持所有的法律都是主权者意志的体现，必然会摧毁人们长久以来所信奉的正义观念。的确，如果法律是立法者意志的体现，那么立法者颁布的任何东西必定都是正义的。用哈耶克引用当代法律实证主义最为坚定的一位代表人物的话说，这意味着“从理性认知角度来看，所存在的只是人的利益，以及由此而产生的利益之冲突。这些冲突得以解决的方式，或者是以牺牲一方的利益来满足另一方的利益，或者是在彼此冲突的利益之间达成一种妥协。”[71]所以，对一项法律规则予以评价和检测，唯有遵从“分配正义”或者“社会正义”的标准。
但在哈耶克看来，“社会正义”完全是一个幻想。他说：“这种正义观念不仅意在为个人确立行为的规则，而且还旨在为特定的群体谋取特定的结果。因此我们可以说，这样一种正义观念只能在一种受目的支配的组织当中得到实现，而无法在一种目的独立的自生自发秩序中获得立足之地。”[72]的确，作为一种事实，或一种事态本身不可能是正义的或不正义的。只有当一种事实是人们经由设计而促成的，我们才可能对促成这一事态的人之行动进行正义或非正义评价。在一个自生自发秩序中，每个人遵循规则的结果是无力预见的。因此，对于这样一种自生自发秩序，我们不能拟人化的以为是一个人格主体促成，进而对促成这一秩序形成的内部规则（或自由的法律）进行所谓的“社会正义”式的评价。
对自由的法律予以评判，必须依据自由主义的正义观念。哈耶克说：“自由主义的法律观念乃是与自由主义的正义观念(conception of justice)紧密勾连在一起的，自由主义的正义观念在下述两个重要方面与人们现在广泛持有的那种正义观念相区别：第一，自由主义的正义观念所依凭的乃是这样一种信念，即人们有可能发现独立于特定利益而存在的客观的正当行为规则；第二，这种正义观念只关注人之行为的正义问题或者调整人之行为的规则的正义问题，而不关注这种行为对不同个人或不同群体的地位所造成的特定影响的问题。”[73]换言之，自由主义的正义观只关注交换正义的问题，而不对交换的结果进行所谓的“分配正义”或者“社会正义”的评价。
在自由主义的视域中，对某项正当行为规则予以检测，并非根据其所导致的结果。“人们对某项特定规则是否正义的问题所提出的质疑，必须在这个为人们普遍接受的规则系统中加以解决，而解决的方式则是看这项应予接受的规则是否与所有其它的规则相容合。这就是说，这项规则必须同样服务于所有其它正当行为规则所服务的那种抽象的行动秩序，而且还不得与这些规则中的任何一项规则所提出的要求相冲突。因此，一项特定规则是否有可能具有普遍的适用性，乃是评断该项规则正义与否的标准，因为惟有根据这项标准，人们才能够证明它是否与所有其它为人们所接受的规则相一致。”[74]
简言之，对自由的法律规则予以正义评价，唯有的标准就是看其是否具有普遍适用性，也就是看一项规则与既有的为人们所遵循的规则系统中其它规则之间是否具有一致性或兼容性。显然这一评价标准具有否定性的特征。用哈耶克的话说：“我们并不拥有评断正义的肯定性标准(positive criteria of justice)，但是我们却确实拥有一些能够告知我们何者是不正义的否定性标准(negative criteria)……这种否定性标准就是普遍性标准。”[75]
一个值得一提的事实是，根据哈耶克的研究，在人类阐明其所遵行的正当行为规则之前，人类已经生活了足够长的历史；而且，即使人类有能力用文字将一般性规则予以阐明，所阐明的也只是其中一部分。所以，自由的法律当然的包括未阐明的规则与阐明的规则。在哈耶克看来，未阐明的规则较阐明的规则具有先在性并支持着阐明的规则的实际效力。他说：“阐明的规则与未阐明的规则在发展的过程中也将不断地发生互动作用。但是，如果没有未阐明的规则作为一种背景性基础，那么任何阐明的规则系统似乎是不可能存在的，甚或也是不可能为人们充分理解的。”[76]哈耶克这一论点一经阐明，就对规则的批判发生了重大的影响。检测一项行为规则正义与否，不仅是在一个已阐明的规则体系范围内进行，而且当然地应该在未阐明但却为人们实际所遵循的行为规则系统内进行。
2、 一种
宪法模式：民主权力的分立和制约
曾有论者严肃地指出，任何全智全能的政府都从
宪法中获得了专断和无限的权力；而
宪法的作用则仅仅在于使政府顺利且有效的运转，而不是对国家权力施以限制。因此，在现代政府观念中，
宪法乃是一种不具有任何地位的过时产物。哈耶克认为，人们之所以对
宪法的存在价值产生怀疑，在于古老的宪政传统和理想与现有的无限民主观念和政治制度格格不入，当今的民主政治制度所提供的手段瓦解了宪政的传统价值追求。他说：“宪政意指有限政府(limited government)。但是，对于宪政的诸项传统论式所做的解释，却使人们有可能把这些宪政论式与一种民主观念调和起来，依照这种民主观念，宪政乃是指一种多数意志(the will of the majority)在任何特定问题上都不受限制的政府形式。”[77]在他看来，自由宪政缔造者的目标在今天仍是有效的，只是他们的手段已被证明为不再适当，所以我们需要进行制度创新。
（1）哈耶克对当代民主的批判
代议制民主是当代民主的主要形式。但是，哈耶克认为当代民主制度早已偏离了真正民主的航道。他说：“人们几乎都在用‘民主’(democracy)这个术语来指称一种特殊种类的民主制度，然而，这种制度却根本不是democracy（‘民主’）这个术语最初所描述的那种基本理想所导致的一种必然结果……原初的理想诉求已经被转化成了当今各国盛行的那种特殊形式的民主制度，尽管这种特殊形式的民主制度，与‘民主’这个原初所旨在实现的目的相距甚远。”[78]
哈耶克认为，在当今这种被人们普遍接受的民主政制中，存在着根深蒂固的缺陷，即“多数拥有无限权力”。[79]早在《自由秩序原理》一书中，哈耶克就对立法机构权力的无限扩大给世人提了个醒。[80]他说，当下立法机构以适应形式赞成通过的任何文献，都被称之为法律。但是，在这些法律中，只有极小的一部分法律是调整私人之间或者私人与国家之间的关系的实质性法律。绝大部分所谓的“法律”，是国家对其官员所发布的指令，其关注的主要问题是他们领导政府机关的方式以及他们所可以运用的手段。这种做法混淆了实质性法律与立法机构对政府组织的命令之间的区别。当立法机构通过的并非属于实质性法律的文献也被视为法律，那么，根源于实质性法律与立法机构制定的其他文献的区别而形成的对立法权力的限制将被解除，其必然结果只能是立法机构借助“法律”的名义不断扩充自己的权力。
在哈耶克看来，这一事实恰恰反映了人们对“民主”原初含义的放弃。他说：“最初，‘民主’这个术语仅仅意指：不论存在什么样的最高权力，它都应当由人民之多数或他们的代表来掌控，但是它却没有论涉到这种权力的权限问题。常常有人错误地认为，任何最高权力都必定是无限的或不受限制的。显而易见，我们根本无法从多数的意见应当占据支配地位这项要求当中推论出这样一项要求，即多数就特定问题的意志应当是无限的或不受限制的。”[81]
哈耶克批评说：“以为只要采取民主程序，我们就可以取消原本对统治权力所设定的所有其它的限制措施，这实在是一种可悲的幻想。不仅如此，这种幻想还使人们产生了这样一种信念，即只要我们用民选的立法机构来‘控制政府’，那么约束政府的各种传统手段也就可以弃之不用了，然而事实的真相却与此相反，因为我们知道，如果说为了支持那种有利于特殊利益群体的特定行动纲领，人们有必要建立有组织的多数，那么我们就必须承认，这种必要性在同时也引入了一个产生专断和偏袒的新祸源，甚至还产生了与多数的道德原则不相符的结果。”[82]的确，对多数民主权力的限制的放松，必将造成种种严重后果。
首先，无限民主会侵害个人的自由。早在介绍法国大革命时，哈耶克就说：“法国大革命的一些努力，原本旨在增进个人的权利，然而这个目的却流产了，导致这个结果的决定性因素乃是法国大革命创造的这样一种信念：既然所有的权力最终已被置于人民之手，故一切用来制止滥用这种权力的保障措施，也就变得不再必要了。”[83]然而，客观情况却是另外一番景象：经选举产生的人民代表，所期望的乃是行政机构能够彻底地服务于他们的目标，而对如何保护个人权利遭受到行政权力侵犯的问题，则多少有些漠不关心并置之不理。换言之，无限民主与个人自由不可能并存。
