一是有限政府理念,即任何配置和分配权力的
宪法,都必须限制所有权力机构的权力。当英国的政治之风背向自由时,美殖民地人民依旧坚持自己作为英国臣民所享有的权利和特权——这些权利和特权正是自由大宪章以来的自由法律所赋予的。这种历史传统促使自由的理想在他们之间形成。当他们发现他们曾经信奉的英国宪法诸原则已经丧失了实质意义,而且不能有效地抵抗英国议会的要求或主张时,他们断言必须重新建构业已失去的
宪法基础。他们认为,这个基础性原则就是一部确定的
宪法是任何自由政府的必要基础,这样的
宪法意味着有限政府。如果配置权力的
宪法只限于规定程序问题,或者只决定所有权力的渊源问题,仅规定某人或某机构的决议将成法律,那它根本就不成为
宪法。
哈耶克认为这种有限政府观念,直接导致了以下两个结论:一是代议机构的权力应受到赋予其特定权力的文献的严格限制。
宪法除了规定立法的渊源外,还规定一些一般性原则来检验被授权的立法机构所颁布的法规法令的正当性和合法性。所以,
宪法理念所涉及的不仅是权威或权力的等级观,还涉及到规则或法律的等级观。那些拥有较高等级的一般性规则或法律以及那些源出于较高权威机构的规则或法律,控制着那些由被授权立法的机构所通过的较为具体的法律。另外,人民主权原则的含义也因此发生了重大变化。这一原则与其说是指一切权力来源于人民,作为人民的代表的政府人员必须经常重选,不如说意指这样一个事实,即人民被组成一个立宪的群体,拥有排他性的权利决定代议机构和其他政府机构的权力。
哈耶克认为美国联邦
宪法较好地贯彻了“有限政府”这一
宪法观念。他说,《联邦
宪法》绝对不仅仅是规定立法机关、行政机关和司法机关各自应该行使什么样的权力的文献,而且还是一部通过限制政府自由来保障个人自由的
宪法,也就是一部能够保护个人以反对一切专断性强制的
宪法。
二是一项更高级的法律(a higher law)支配常规立法的观念。
在18世纪,这一高级法常常被认为是上帝之法、自然法或者理性法。长久以来,人们便主张通过将高级法予以阐明并载诸文件,使它明确易解,便于实施。这一工作最终由殖民地美国人民付诸实施,美国联邦
宪法也因此成为对世界其他国家或地区产生深刻影响的
宪法模式。成文
宪法的出现,反映了人们对先在的“高级法”的承认——美国联邦
宪法第
九条修正案规定“本
宪法对一些权利列举,不得被解释为对人民所保有的其他权利的否定或蔑视”,鲜明地体现了这一点。在哈耶克看来,成文
宪法的出现,不仅反映了立法机构在制定具体法律时必须受制于高级法的观念,同时也映了人们对理性思考能力的怀疑。他说:
“它意味着对人们所具有的审慎思考理性(deliberate reason)的能力之局限性的承认……它还意味着规则的等级未必以明确陈述的
宪法法律(constitutional law )的规则为最高等级……甚至
宪法也立基于(或预设了)人们对一些更为基本的原则的根本同意,尽管这些原则可能从未得到明确的表达,但是它们先于成文的基本法(written fundamental laws)以及对这种基本法的同意而存在,而且正是他们的存在,才使这种基本法以及对它的同意有了可能。”[11]
哈耶克进而认为,宪政意味着一切权力都立基于下述认识,即必须根据为人们所共同接受的原则行使权力,被授予权力的人士须经由选举产生。选举他们的理由只是人们认为他们极可能做正确的事情,而并不意味着他们的所做所为应当成为正确的事情。“归根结底,宪政立基于这样一种认识,即权力从终极上看终究不是一种物理事实(a physical fact),而是一种使人们服从的观念状态(a state of opinion)。”[12]
三是个人权利保障的观念。众所周知,《权利法案》只是以修正案的形式才得以成为美国宪法的一部分。围绕是否在
宪法中规定公民权利,人们展开了激烈的争论。反对派认为权利法案对权利的列举会为政府要求获得更多的权力提供借口,而且美国宪法旨在保护的个人权利的范围,任何文献都不可能列举穷尽。支持者则认为公民的某些特别权利必须得到特殊的保护。
哈耶克评价两派的争论说,一开始反对将《权利法案》纳入《美国联邦
宪法》之中的各种理由,与后来说服那些反对派人士的种种努力,在美国宪法保障个人权利的规定方面,具有同等重要的意义。正是两派之间的争论,使人们对权利列举所带来的种种危险有了清醒的认识,并试图通过第九条修正案所谨慎规定的内容来加以防范。该条修正案规定,“本
宪法对一些权利的列举,不得被解释为对人民所保有的其他权利的否定或蔑视。”这一规定反映了人们对未予阐明的精神的尊重,并为后来的立宪国家在设计公民权利
宪法保护制度时提供了一种值得借鉴的范式。
其四,司法审查的原则。当诸多学者将司法审查喻为美国宪法的独创时,哈耶克引用一位法律史学家的发现说,司法审查并不是美国人的发明,而是一种历史悠久的安排;这意味着,没有司法审查,宪政根本就不可能实现。自从“马伯里诉麦迪逊”一案后,司法审查原则很快成为美国的一项法律,以其为基础的
宪法理论也得到了很大发展。人们渐渐认识到,一个以权力分立为基础的宪政制度,预设了严格意义上的法律与那些由立法机构颁布但并不属于一般性规则的法律之间存在着差异,而且这一区别被视为对立法权的主要权限。宪法规则的目的在于控制实质性立法,而司法审查则为限制立法机关的恣意行为提供了制度支持。
通过对美国宪法发展历程及特征的总结,哈耶克提醒说,尽管美国宪法的主要特征形成了人类理解
宪法的早期,并且美国人极少将可行的经验及时的纳入成文
宪法之中,但是美国的
宪法实践为立宪活动贡献了一序列值得尊重的基础性原则。这些原则是:
“立法机构须受一般性规则的约束;立法机构必须以这样一种方式处理特定问题,这种方式就是它在此类情形中适用的基本原则也可以同样适用于其他情形;而且,如果立法机构侵犯了一项迄至当时一直为人们所遵循的原则(尽管它可能是一项从未得到明确阐述的原则),那么立法机构就必须承认这个事实且必须遵循一精心构设的程序,以确定人民的基本信念是否真的发生了变化。司法审查对于变革而言,并不是一绝对的障碍,它对于变革所能起到的最糟糕的作用也只是延缓变革的进程,并且促使立宪机构必须就争议中的原则做出舍弃或重申的决定。”[13]
(3)法治国:德国的理论贡献
与英国相比,欧洲大陆大多数国家的自由传统几乎被18世纪前约两百余年的君主专制统治摧毁殆尽。由于君主专制政体的长期延续,德国人根本不可能像法国人那样,对民主控制政府的功效产生天真幼稚的盲信。于是,德国人对控制行政权力行使的问题展开了系统的讨论,进而产生了一个有关控制行政权力的精密理论,并深刻地影响了欧洲大陆的法律思想。哈耶克指出,德国法治运动的始端,起之于普鲁士。在18世纪的诸项法律发展中,普鲁士有两项成就在日后产生了重要影响。[14]
第一项贡献是法典编纂运动。该项运动扩展神速而且取得了惊人的成就。1800-1810年欧洲国家就颁布了多部拿破仑式法典。哈耶克评价说,整个法律编纂运动必须被视作是欧洲努力确立法治的最为重要的方面之一,该项运动在很大程度上决定了欧洲大陆法治运动的一般特性及其发展的方向。这些发展,至少从理论上讲,已超过了普通法国家所达到的阶段。
尽管有人认为,即使法典制定得再为完备,也不可能达到法治所要求的那种确定性;因此,再详尽的法典也绝不可能替代根植极深的传统。哈耶克回应说,学者不应当掩盖这样一个事实,即在法治的理想与判例法制度之间似乎存在着一种至少是表面上的冲突;在法治已成为一种人们广为接受的政治理想的条件下,普通法所具有的为人们极为称颂的弹性的确有助于法治的进化,但是法治建设比较落后的国家,特别在维续自由所需要的警戒消失时,普通法的这种弹性对于摧毁法治的种种趋势是否仍具有较强的抵抗力呢?所以,哈耶克提醒人们说,对于法律编纂运动,至少有一点是毋容置疑的,那就是法律编纂运动的各种努力促使人们对构成法治基础的一些一般性原则做出了明确的规定,这种努力对于法治建设较为落后的国家意义重大。
第二项贡献是对公共行政(Public administration)予以控制的行政法院体系。深刻影响19世纪自由运动的支配性理想,是应当使一切对公民财产或人身所施加的行政权力受制于司法审查。普鲁士东部各邦进行了一项试验,将行政机构与公民之间的一切争议都置于普通法院的管辖之下。哈耶克称赞说,这项试验为此后八十年中关于法治国的讨论提供了一个重要的范例。正是在这一试验的基础上,法治国这一理论概念在19世纪早期得到了系统的发展,而且成为新自由主义运动的主要目标之一。在德国,人们普遍认为,根据
宪法限制政府的一切权力,特别是根据法院可实施的法律限制一切行政活动,是自由主义运动的核心目标。