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哈耶克宪政思想研究

  ①内部规则:自由的法律
  从思想史的发展来看,由于人们用“法律”这一术语指称完全不同的规则,所以自由与法律之间产生了前所未有的紧张。关于法律与自由的关系,由此形成相互冲突的两派观点:一些论者认为法律与自由不可分离,而另一些论者则认为法律与自由是不可调和的。在前者如约翰·洛克、大卫·休漠、伊曼纽尔·康德等古典自由主义者和苏格兰道德哲学家以及一些美国政治家看来,法律与自由相互依存,自由只是法律下的自由;然而,霍布斯、杰里未·边沁、众多法国思想家和现代法律实证主义者则认为法律必然意味着对自由的侵犯。
  哈耶克认为,这一状态的出现,“并不意味着他们达致了相反的结论,而只意味着他们是在不同的意义上使用着‘法律’(law)这个术语。”[50]在他看来,法律与自由是和谐的,自由从来都是法律下的自由。当然,哈耶克这里所讲的“法律”,指的仅仅是内部规则——事实上,在有些地方,他将“法律”与“内部规则”作为可以互相替代的术语并列使用。[51]
  对于内部规则,哈耶克是这样定义的:
  “所谓‘内部规则’ (nomos),我们所意指的是那些在它们所规定的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正义行为规则,而不论个人在一特定情形中遵循此一规则所会导致的结果。”[52]
  哈耶克将内部规则视为自由的法律,在于内部规则具有界分私性领域的功能。如前所述,哈耶克所谓的自由是指一种状态,“在此状态中,一些人对另一些人所施以的强制,在社会中被减至最小可能之限度”。对自由的这种认知,使哈耶克达致这样一种逻辑结论,即自由预设了个人具有某种确获保障的私域,亦预设了他的生活环境中存在有一系列情势是他人所不能干涉的。在随后的研究中,哈耶克明确的说,确定自由私域的界线须依凭一种特种规则,这种规则便是法律。而内部规则恰恰是这样的法律。因为,“这些规则经由使每个人或有组织的群体能够知道他们在追求他们的目的时可以动用什么手段进而能够防止不同人的行动发生冲突而界分出了个人确获保障的领域。”[53]内部规则所具有这一规则功能,使其与哈耶克自由主义所要求的界分个人私域的法律具有同质性。正是内部规则的这一特性,至少是一个极为重要的原因,使哈耶克将内部规则视为自由的法律。
  ②外部规则:立法的法律
  与内部规则相对应的外部规则被哈耶克称为“立法的法律”。外部规则是“那种只适用于特定之人或服务于统治者的目的的规则。”[54]外部规则是组织秩序得以形成的工具。哈耶克将其称为立法的法律,源于以下几点考虑。
  一是对议会传统职能的考察。通过对英国议会职能的历史分析,哈耶克说,“虽然在政治理论中,立法在传统上一直被视作是立法机构的首要职能,但是立法机构的起源及其主要关注的问题却与……狭义上的法律无甚关系……立法机构的主要关注点始终是控制并管理政府也就是对一个组织进行指导——而确保正当行为规则得到遵守,只是这个组织的目标之一。”[55]外部规则作为组建政府机构、指导政府官员行动的命令并体现统治者意志的具有强制力的文献,正是立法机关控制并管理政府的产物.
  二是对当下代议机构职能承担的现实分析。议会的产生,可能是为了使税收措施得到人们的认同,所以议会的首要关注点,从一开始就是政府事务。但是,在当今的各个国家,规定这类手段运用方式的规则和制定一般公民必须遵守的规则,都属于同一个立法机构的任务。这样一种现实,使支配政府活动的所有的规则自然而然地被冠以同样的称谓——“法律”。对于这样一种现状,哈耶克说:“这虽说是一种久已确立的惯例,但毕竟不是一种必然的事态。据此,我不能不设问,防止混淆上述两类规则是否就不可能是一可欲之举?”[56]所以,哈耶克将外部规则视为“立法的法律”,可以说是将其与“内部规则”予以区分的一种尝试。
  三是对外部规则的产生历史和功能的考虑。在哈耶克看来,外部规则之所以成为必要,完全在于政府本身也不能完全由统治者的特定命令加以操纵,统治者建立组织的目的旨在维护社会秩序和抵御外敌,并逐步为人们提供越来越多的服务。随着这种组织变得越来越不同于那种含括了所有公民私人活动且极具包容性的社会时,它也就要求拥有属于它自己的独特规则,来确定它自己的结构、目的和职能。所以,与自由的法律相比,外部规则构成的立法的法律,至少有如下三大目标:实现特定的目的;对那些规定了应当完成或实现特定的结果的肯定性命令进行补充;为实现这些目的而建立各种使政府得以有效运转的机构。
  哈耶克指出,经由立法而制定出来的法律主要是公法。在当今各国,有三类规则是立法的法律。[57]一是宪法性法律。哈耶克认为,一部宪法,从根本上讲,是建立在一个先行的法律系统之上的一种上层架构,其目的在于用组织的手段实现那个法律系统。尽管这种宪法一旦得到制定便似乎获得了逻辑上的首位性,在各国的法律体系中具有最高的效力,而且其他法律规则必须从宪法中获得权威性,但是,宪法的意图只在于支持这些先它而存在的规则。宪法创造了一套政治权力作为工具,以确保法律秩序,且为提供其他服务创制了一系列机构,但它本身却并不界定何谓法律或何谓正义。而宪法性法律中含有的所有那些分配并限制政府权力的规则,虽然我们在习惯上称之为“法律”,但实际上却是组织规则而非正当行为规则。据此,哈耶克提醒说,尽管人们基于种种考虑赋予宪法以一种特殊的尊严和根本大法的特性,但人们应当把它们视作一种能使自生自发的法律得到遵循的上层架构,而不是像人们通常所做的那样,把它们视作所有其它法律的渊源。
  二是财政立法。哈耶克认为,正当行为规则与立法的规则之间的区别表现得最为明显的领域,是财政立法领域。财政立法涉及到税收征集和政府预算两个方面,但从总体上来看,政府的一项预算实际上就是关于某个组织的一项行动计划,因为它把做特定事情的权力赋予了特定的机构,并不是对正当行为规则所做的一种陈述。而代议机构在批准政府预算时,是作为向行政机关发布它必须予以执行的命令的最高政府机构行事的。
  除此之外,行政法也属于立法的法律。在所谓的公法中,最大的部分是由调整各种政府机构之活动的规则的行政法构成。哈耶克认为,这些规则旨在确定政府机构借以使用的由它们支配的人力资源,显然是组织规则,而且与任何庞大组织都会需要的那些规则极为相似。
  ③自由的法律与立法的法律的区分
  虽说哈耶克将社会秩序规则区分为自由的法律和立法的法律,但这并非一种逻辑上的区分。哈耶克说:“如果我们将‘命令’一词作最宽泛的解释,那么调整人的行动的一般性规则(the general rules)也确实可以被视作是命令。法律及命令都同样区别于对事实的陈述,从而属于同样的逻辑范畴。”[58]因而,对自由的法律与立法的法律加以比较,进而揭示他们各自的特征,便是一项极为必要的工作。在哈耶克看来,自由的法律与立法的法律的区分体现在如下三个方面:
  第一,自由的法律是抽象的。哈耶克说:“在这里,我们只想强调这种内部规则所特有的一个属性……由那些支配个人行为(即涉及他人的行为)的目的独立的规则所构成的法律,不仅旨在适用于无数的未来事例,而且还能够通过对每个人的确受保护的领域(a protected domain)的界定而使一种行动秩序得以型构自身,其间,个人能够制定出可行的计划。这些规则,通常被称之为抽象的行为规则。”[59]在哈耶克看来,与由统治者的命令所创造的法律相比较,这些像普通法一样生成于司法过程的法律,必定具有抽象的特性。所以哈耶克又说:“理想形态的法律(law in its ideal form),可以被认为是一种指向不确定的任何人的‘一劳永逸’(once-and-for-all)的命令,它乃是对所有时空下的特定情况的抽象,并仅指涉那些可能发生在任何地方及任何时候的情况。”[60]哈耶克这里所讲的“抽象”包括两个方面的内容:“一是它们指涉的乃是无数的相关情势,二是不论对这些规则的适用现在看来会导致何种特定的后果,它们都是可以适用的。”[61]一言以蔽之,“抽象”特性的关键含义是指自由法律“必须适用于未知其数的未来情势”。[62]
  显然,外部规则并不具有“适用于未知其数的未来情势”的抽象特性。那些支配一个组织内部行动的规则,必定是履行组织所分派的任务的规则,因而,它们只适用于组织内部的成员。对于组织内部的不同成员来讲,这样的规则会依他们各自被分派的不同角色而有所不同,而且人们必须根据组织命令所确定的特定目的来解释这些规则。
  第二,自由的法律是目的独立的规则。哈耶克说:“我们选用了正当行为规则(rule of just conduct)一术语来指称那些有助益于自生自发秩序之型构的、目的独立的规则(end-independends rules),并以此与那些目的依附的(ead-dependent)组织规则相对照。前者是内部规则(nomos)……而后者,就其作为法律来说,乃是确定政府组织问题的公法(public law)。[63]在这里,哈耶克揭示了内部规则和外部规则的另一区别,即前者具有目的独立性,而后者则是目的依附性的规则。哈耶克所讲的目的独立性,是指这样一种含义,即自由的法律之存在,并不是为了一个具体的宏大目标服务,相反如果要说自由的法律有什么目标的话,它只是自生自发抽象秩序形成的必要条件。他说:“就通常意义上的目的即对某个特定且可预见的事件的期待而言,法律确实不服务于任何特定的单个目的,而只服务于不同个人的无数的不同目的。法律只为那些在整体上并不为任何人所知道的众多的不同目的提供手段。”[64]而外部规则或者说立法的法律,如同哈耶克研究显示的那样,其目的“乃在于授权特定机构采取特定行动以实现明确规定的目的”,[65]因而,这类规则对权威者的命令具有一种依附性。
  第三,自由的法律具有否定性的特征。哈耶克说:“随着规则从目的相关的(end-connected)部族社会(或者叫teleocracy)向规则相关的(rule-connected)开放社会(或者称之为nomocracy)的扩展,这些规则必定会一步一步地摆脱它们对具体目的的依附,并且在达致这一标准以后还会渐渐变成抽象的和否定性的规则。”[66]自由法律的否定性是指“它们通常不向任何个人施加肯定性的义务(positive duties)”,[67]它们以禁止而非要求采取某些特定种类的行动的方式对个人的自由领域提供保护。这种保护并非是将特定的东西分配给不同的个体,而是通过让每个人感到他所受保护的边界进而使人们能从中推知出特定的东西究竟属于谁。
  在哈耶克看来,自由的法律之所以采取否定的方式去界分确获保障的私域,是人类在社会发展过程中自我调适的结果。当社会成员在数量上不断扩展时,陌生的社会成员之间对共同生活中遥远且宏大的目标并不能轻易地达成共识。为了将越来越多的个体整合进一个和谐有序的社会秩序中,就需要一种社会规则,告诉每个成员他可以指望什么、他在实现自己的目标时可以动用什么样的资源或者获得什么样的服务以及他自由行动的范围有多广。显然,这样一种规则不可能是肯定性的,没有谁有足够的智慧来安排每个人可以动用什么样的手段来实现自己的目标。如果有谁强行将每个人固定在一个事先就划定的圈子内,那么大部分人的目标和希望就不能实现。所以,随着社会的快步发展,那种为每个人分配特定任务的规则逐渐被一些否定性的规则所代替,从而在历史的长河中慢慢发展形成一套和谐否定性的规则系统。
  ④自由法律的优位性


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