1) 未尽保护义务侵害对方当事人人身权和无权
对于这一类情况是否属于缔约过失责任是有争议的,一是因为在缔约时未尽保护义务而是他人受损常常会与侵权产生竞和,二是如果此类型被认为是缔约过失的话,会对传统缔约过失责任提出很多挑战,如其赔偿最高额是否在此时可以突破履行利益的限制,因此而造成的损害是对信赖利益的损害还是对固有利益的损害等。德国判例学说认为,被害人可以依缔约过失责任请求损害赔偿。对此,王泽鉴认为,其原因是“乃在避免雇佣人依德国民法831条规定,证明其对受雇人的选任已尽相当注意而无免责。 ”【17】但世界上大多数国家倾向于适用侵权行为法。王利明认为,区分两者的关键在于是否因接触而产生了信赖关系。如某人进商场购物时因地面滑而不小心摔伤的情况形下,顾客与商店并未形成订约实际接触和信赖关系,所以这些案件不能按照缔约过失来处理 。【18】笔者以为,只要符合了缔约过失的构成要件,就可以按缔约过失责任处理,在与侵权行为竞和的情况下,则可由当事人择一适用。
2) 合同无效,被撤销或未被追认情况下的赔偿
我国合同法58条规定了合同被撤销,无效后的法律后果。对于这一规定的性质,学者们尚有争议。一些学者将本条作为缔约过失的救济条款,而一部分学者认为只有后一句关于损害赔偿的才是对缔约过失责任的规定,前一句则是又有不同意见,一说为不当得利的返回,一说为物上请求权之行使。笔者以为,对于本条前一句,可以认为是不当得利与物上请求权规定之竞和。因为如果将此也认为是缔约过失责任的救济方法的话,则在双方当事人均无过错的情况下适用本条显然尚有障碍,这对受损方是不利的。对于后一句规定的损害赔偿显然是符合缔约过失责任的规定的。合同被撤销或无效(或未被追认)视合同无效,过错方应当赔偿双方当事人产生信赖关系开始至合同被撤销或无效这一段时间内对无过错方所遭受的损失。
二 信赖利益之界定
一) 信赖利益与相关概念
关于信赖利益,通说认为:信赖利益(Vertrauensinteresse)者,指当事人相信法律行为有效成立,而因某种事实之发生,该法律行为(尤其是契约)不成立,无效而生之损失,又称消极利益(Negative Interesse)之损害 。【19】英美法上,将信赖利益作为合同损害赔偿可追求的三种主要目的之一。认为基于对被告允诺的信赖,原告改变了他的处境,以在这种场合受保护的利益可叫作信赖利益(the reliance interest)【20】 。
对于传统大陆法的信赖利益,一些学者持批评态度,认为这定义将因信赖而遭受的损失称之为信赖利益难以自圆其说……造成了逻辑上和理论上的冲突 【21】。这一说法不无道理,但正如富勒所说,“当今没有几篇论文称的上其作者彻头彻尾地清楚界定了其定义” 。【22】因此对于这一概念的把握也显得很难。我以为,对于上述大陆法传统概念,原则上因肯定,但其范围应该扩大。正如前面提及的,只要因为信赖关系产生了损害,即使契约成立并生效了,仍然产生信赖利益的问题,并不限于法律行为无效或被撤销的情形。
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