以上说明对于《
合同法》42条应作广义解释，使其适用面更广。值得注意的是，新近由学者们草拟的民法典中对于缔约过失的规定明确了侠义的解释，这不能不说是个遗憾 。【11】
将42条作广义解释引出的难题是，此时损害赔偿是履行利益之损害赔偿还是信赖利益之损害赔偿。如果是履行利益之损害赔偿，则显然与缔约过失之损害赔偿以信赖利益为基础相背离，况且，发生这一部分的时间是在合同未成立（或未生效）时，也谈不上履行利益；但如果是信赖利益，则又与传统的信赖利益的概念相左。传统的信赖利益认为，信赖利益发生在法律行为未成立或无效时。笔者认为，此损害赔偿仍应以信赖利益为基础，对于信赖利益的认定就如同对于缔约过失的认定一样，都不应当限定在法律行为没有成立或生效时。当然，在实际司法实践中，信赖利益在很多情况下可以通过履行利益的实现而得到补偿，但是我们不能因此而否认在契约虽成立情况下，仍可得主张缔约过失责任这一情形。
（二） 过错责任之下的“无过失之缔约过失”
要确定损害赔偿，归责原则非常重要。我国的大多数学者认为，缔约过失责任的构成要件为：1）缔约一方违反先合同义务；2）未违反合同义务者遭受损失；3）违反先合同义务与损失有因果关系；4）违反先合同义务者有过错 。这表明，学者们认为缔约过失责任是以过错为归责原则的。我国《
合同法》42条中“恶意进行磋商”，“故意隐瞒”等语句也似乎印证了过错原则。但令人感到困惑的是，第42条第三款的规定 “其它违背诚实信用原则的情形”是否也一律依过错原则未必要。换言之，这是否意味着这一兜底条款所包含的所有其它情形都要求过错的存在，另一方当事人才可以求偿缔约过失责任。法律对此没有任何解释。有意思的是，43条的规定是不要求必须有过错存在的。【12】这表明，缔约过失的归责中也允许无过错原则的存在。事实上，如果比较一下其它大陆法系国家的相关规定可以发现，将过错作为缔约过失的一个构成要件是不严谨的。以台湾民法典为例，其有关缔约过失责任条款和归责对比如下：
内容
条文 规范类型 责任性质
247I 标的不能，契约无效 过失（错）原则
91 错误意思表示之撤销，视为自始无效 无过失（错）原则
110 无权代理 不生效力 无过失（错）原则
