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关于“法理分析”和“法律分析”的断思

  如果说在英美国家,分析法学是其实证主义法学的主要形态。那么在德国,19世纪后期以来的概念法学乃是其主要代表。分析实证主义法学的思想萌芽其实首先出现在大陆法系国家(中世纪的注释法学),而在近代理性思辨哲学的影响下,在历史法学的基础上,后来出现了具有浓厚实证倾向的“潘德克顿法学”,或概念法学(以温德夏特为代表)。它立足于罗马法《学说汇篡》的概念术语和理论体系,注重对法律概念的分析和构造法律的逻辑结构体系,认为依照理性构建的法典,通过严格的逻辑推理和概念演绎即能得出准确的结论。在这一时期,随着实证主义思潮的发展,德国还出现了以麦克尔(Adolf Merkel)为代表的所谓“一般法的学说”(Allgemeine rechtslehre)。它集中讨论的是适于一切法律秩序的共同法律形式,而不是不断变化的内容。
  传统的分析实证主义法律理论后来受到新兴起的社会法学的挑战,而20世纪的新分析法理论则立足于新的社会思想背景又得到进一步的发展。奠基于新康德主义哲学的凯尔森的纯粹法学,在很大程度上即立足于奥斯丁的分析法学,前者在不少重要之点上与后者相一致。所不同者在于纯粹法学比奥斯丁及其信徒更彻底地运用分析法学的方法。纯粹法学探究的是纯粹的法律之应然,这种应然本身没有伦理学的价值,而仅仅是一个逻辑结构。
  除了纯粹法学之外,分析法理论在今天的领军人物有哈特、阿尔夫·罗斯(Alf Ross)、卡茨米尔察·奥帕雷克(Kazimierz Opatek)、亚历克山大·佩克策尼克(Aleksander Peczenik)、奥里斯·阿尔尼奥(Aulis Aarnio)。另外,还有人将德沃金划归为新分析法学家,理由是他对诸如权利、义务、规则和原则这些基本法律概念进行了广泛的分析。尤其是,这表现出当代分析学不再满足于将自己限定在“规则”上,而是像德沃金那样拓展出一个“法的一般原则”体系。这表达了现代人对一种能够有效应变的法律秩序的向往。从时间上,当纯粹法学的影响趋于式微的时候,新分析法学运动在20世纪下半叶开始了,而且在英美国家表现得特别有力。依博登海默之见,这场运动的主要特点是,“否弃早期分析法学家试图把法理学的任务限制在对基本的法律观念和概念进行注释那种单一的做法。他们承认其他研究法律现象的方法——如社会学的解释方法和自然哲学的方法——也是合理的。此外,在这些法学家中,有相当多的论者都运用了现代的尖端逻辑工具,其中包括符号逻辑和计算机科学等,而另外一些人则坚决依靠20世纪语言科学的发现和成就。最后,但并不是最不重要的,新分析法学家对司法程序进行了更严密和更详尽的调查研究,其程度超过了传统分析法学家的研究工作。
  另外,注重形式分析的法律理论还包括法律逻辑学。德国的乌尔里克·克卢格(Ulrich Klug)和奥地利法哲学教授伊尔玛·塔曼鲁(Ilmar Tammelo),就建构了一种以大量运用数学符号为特点的法律逻辑体系。芬兰哲学家冯·赖特则建立了道义逻辑学,它成为现代法律逻辑学的主要基础和特定形式。荷兰学者Lamber M.M.Royakkers将这种道义逻辑用于法律规则之形式化的分析。魏因贝格尔曾经谈到:“作为现代法学理论的两个标志,其一是以凯尔森和哈特为代表的法律结构理论,其二是法律理性论证理论。二者都涉及将逻辑应用于法律的问题。”另外他还探讨了规范逻辑(logic of norm)的若干问题。而规范逻辑和规范存有论则是凯尔森晚年在规范论的作品中为法理学研究开创的一个重要研究领域,其与法学方法论及法律论证理论的结合更成为当前法理论界最为重要的研究课题。


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