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关于“法理分析”和“法律分析”的断思

  陈金钊:如果我们没有任何立场,我的意思是说,就目前主要法学流派之间不做选择没有倾向性观点的话,区分法理分析与法律分析确实是困难的。像霍姆斯那样,“坚持在普通法内部来应用分析法学的方法,而拒绝以分析法学的方法来批判普通法” ,那么,我们就能感觉到法理分析与法律分析的区别,从两种分析方法的整体倾向性看,法律分析具有很强的实践性,尽管并非所有的法律分析都能运用于司法实践;而法理分析则侧重于学术,其含有浓重的思辨性、说理性和批判性。法律分析具有向后看的特性,它是用已有的法律规范、原理分析已经发生的事件,评判其合法与否,因而带有很强的封闭性。而法理分析则具有学术的开放性,分析者的自由意态能得到发挥,其分析所运用的理论,虽然与传统的法理有关系,但并不完全拘泥于法理。但是,如果分析者所使用的范式既与法理无关,目的也不在于揭示法理,那么我们就很难称这样的分析为法理分析。法理分析大体上应该有其学科界限,对法理学科的认识,停留在昏沉阶段,肯定难以进行法理分析。同样,对法律根本就不清楚也难以进行法律分析。
  四、分析法学与“法理分析”
  陈金钊:在法理学流派中,有一支流被许多人称为纯粹法理学,或严格意义上的法理学,这就是分析法学——纯粹法学——新分析法学——制度法学等。分析法学是实证主义法学的一支,也被称逻辑实证主义法学。逻辑学、语言哲学和分析哲学与其有理论上的渊源关系,“分析”在纯粹法理学中有很重要的方法论意义,所以探讨“法理分析”借鉴一下这一学派的理路,应该有积极意义。
  焦宝乾:探讨“法理分析”有必要梳理一下分析实证法学的学说理路,探讨其分析指的是什么。
  实证主义法学乃是人类法律文明发展到较为成熟的状态时出现的法学流派。一如牛顿创立近代科学是以公理方法的分析性知识原理为支撑,近代法学家亦采取与自然科学家相似的方法。法学家们相信,由一种严格的科学方法所保障的确定性才能根除恣意专断。
  一般认为,奥斯丁是近代“分析法学之父”。其实,在奥斯丁之前,英国的霍布斯和边沁已经开启了近代分析实证法学之先河。而且,常常易被人忽略的是,奥斯丁游学德国的经历也是其分析法学的重要思想渊源。分析法学将那些要求对具体法律内容和实效进行伦理评价的问题排除在法理学研究的范围以外,所关注的主要是如下对法律的分析:第一,法律本身的概念分析;第二,基本术语的定义;第三,基本法律术语之间的相互关系,即所谓法律上的关系;第四,其他非法律概念以及这些概念与法律概念的区别之分析。
  奥斯丁的理论生前几乎没有受到关注,但是在后来却对英国法理学的发展产生了很大的影响。托马斯·厄斯金·霍兰(Thomas Erskine Holland)、威廉·马克本(William Markby)和谢尔登·阿莫斯(Sheleon Amos)等人撰写的著名的法理学论著都是建立在奥斯丁在法律科学中所提倡的那种分析方法基础上。澳大利亚的乔治·佩顿(George W.Paton)和新西兰的约翰·萨尔蒙德(John Salmond)也有奥斯丁分析进路的特征。在美国,约翰·奇普曼·格雷(John Chipman Gray)、艾伯特·考克雷克(Albert Kocourek)、韦斯利·霍菲尔德Wesley N.Hohfeld)和他的学生科宾(A.L.Corbin)也对分析法理学作出了贡献。此外还有以兰代尔为代表的法律形式主义(legal formalism)。


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