陈金钊:桑本谦实际上提出了一个很有意义的问题,在很大程度上摆脱根据法理或法律进行分析的模式提出了法理分析对象的层次问题,即从分析对象的层次来看,直观地根据法律的规定进行分析是法律分析,而对法律背后的理论分析,如为什么是这样?为什么能够是这样等等这样的理论问题是法理分析,并提出了对法律背后的理论,虽然可以称为法理,但所运用于分析的工具不一定就是现成的法律理论,而很可能是伦理学、心理学、哲学、经济学所揭示的道理。桑本谦作为一个法理学专业的博士生,对法理学研究又有多年,得出这种结论确实也不是凭空随便说说,恰恰是反映了法理学研究现状,即许多学者所言的“没有根基的”“缺乏独立性”的法理学。这说明,目前我们关于法律的研究还不够深入系统,仅有150余年法理学学科发展史,还没有得出一些不仅能说服别人,也能说服自己的原理。当然,这可能是另一种情况,即法理学产生以后,就陷入了林立的学派争论,而每一学派的观点似乎又都有道理,以致于我们这个爱综合,整体看问题的民族,难以偏执一方,于是干脆就来个模糊的概念因而对法理分析有个大致了解就行了。我觉得这可能是不负责任的,起码是对学科发展和命运不负责任。实际上,在100余年的法理学发展过程中,我们虽然能看到孤立的法律理论是不存在的,它都是与其他学科编织在一起的,但我们还是能发展许多理论其主流属于法理,而不是其他理论。如社会契约论、法治理论、权利本位、程序优先等这都是法律概念的在社会中放大。当然我们也得承认,隐藏在这些理论背后的为什么?远不是仅囿于法理就能说清楚的,这是由事物本身的复杂性所决定的。
三、关于“法理分析”与“法律分析”(法理分析的对象)
陈金钊:“法理分析”与“法律分析”这两个概念只有一字之差,但含义却相差很大。法理分析属于法学方法论的范畴,从直观的角度看,其应用场景主要是对事实或命题,运用已经形成的原理、概念进行分析与论证,主要的目标在于应用法学理论达到对对象的理解。而法律分析主要的是运用法律原理、概念、原则对事实进行分析与论证,其主要目标在于厘清法律关系,确定权利义务以及明确法律关系背后的法律责任。在
刑法领域,典型的法律分析是运用犯罪构成理论分析案件,而在民法领域,典型的法律分析是运用法律关系理论分析事实,找出解决问题的方案。法理分析的基础是法学的一般原理,而法律分析的基本基础是部门法原理。但无论是哪能种分析,其背后都有某种理论范式,都是运用法学或法律术语进行思维。
在以事实为对象进行分析的时候,法理分析与法律分析的界限并不是十分明显,因为运用法理也可以在某些时候确定权利义务关系,并由此确定当事人的法律责任。但在以某种命题为分析对象时,法律分析与法理分析所追求的目标就有非常明显的区别。法理分析是用一种理论证明另一理论的正确或错误,而法律分析则是用法律或法理证明和确认权利与义务、行为与责任的关系问题,其目的在于通过明析关系,解决纠纷。法律分析与法律方法有许多相同之处,法律解释、法律论证、漏洞补充、价值衡量、法律发现等法律方法只是从不同的侧面,强调了法律分析的不同方法。但法律推理方法不是法律分析,而是对法律分析结果的应用。
桑本谦:在我看来,法律分析是以律师和法官为代表的法律职业者在处理法律实务过程中所使用的分析方法,其目的在于解决一个具体项目的法律问题。“法律分析”可以被理解为“根据法律的分析”,这种分析方法以典型的三段论推理为标志,并具有与几何学相似的形式主义特征。为什么加害人没有过错就不承担赔偿责任?为什么强奸妇女要被关进监狱?法律分析的答案是:法律就是如此规定的,而事实又与法律规定具有涵盖关系。看上去,法律分析是“不求甚解”的,它仅仅满足于为某个具体项目之所以如此处理寻找到一个法律上的理由或根据,正因为如此,擅长法律分析的法官只乐意扮演一个法律家的角色,而对经济学家或政治学家的角色不感兴趣。实际上,为了保持法律自身的稳定性和可预测性,为了使法律与政治权力斗争相隔离,为了使法律获得最正统的权威,为了实现一种“法律的统治而非人的统治”,社会也不允许法官扮演过分复杂的角色,如果法官在判决书中进行政治利益的权衡或进行成本收益的比较分析,法律自身的纯洁性和超越性就会受到怀疑。典型的法律分析是封闭的,这是因为法律分析方法通常只依靠法律文本所提供的符号信息来确定法律自身的意义,将规则和先例置于崇高的位置,而对目的、需要和结果漠不关心。封闭的法律分析恰恰使法官在法律面前表现出一种谦卑、审慎和忠诚的姿态,因而这种分析方法与法官和律师的职业身份和职业特征极其吻合。法律分析看起来有些呆板和僵硬,但它的确代表一种深刻的司法智慧和崇高的司法美德。