[12] 针对所谓区分权利根据规范和权利妨碍规范确定举证责任的理论，德国学者莱昂哈德讥之为“法学形而上学”。转引自张卫平《证明责任分配的基本法理》。
[13]
最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（2000年3月8日）第
27条规定：“原告对下列事项承担举证责任：（一）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；（四）其他应当由原告承担举证责任的事项。”这条规定可以认为确认了举证责任转移。
[14] 参见高家伟《论行政诉讼举证责任》，载《行政法论丛》第1卷，439－443页。
[15] Abhor v. North Eastern Railway Company (1883), 11 Q.B. 440 (C.A.), Affirmed (1886), 11 App. Cas. 47(H.L.)， 转引自高家伟《论行政诉讼举证责任》，载《行政法论丛》第1卷，440页。
[16] 高家伟《论行政诉讼举证责任》，载《行政法论丛》第1卷，465－469页。
[17] 高家伟博士认为，“占优势的盖然性”标准可以适用于如下行政领域：行政机关按照简易程序作出具体行政行为的案件，采取临时性保全措施的案件，根据预测作出具体行政行为的案件，以及行政裁决案件。见《论行政诉讼举证责任》，载《行政法论丛》第1卷，第468、469页。但这些观点还有待论证和商榷：行政机关按照简易程序作出具体行政行为和行政裁决是否都以“占优势的盖然性”为满足？行政机关采取临时性保全措施和根据预测作出具体行政行为是否都必须达到“占优势的盖然性”标准？例如，《
道路交通事故处理办法》（1991年）第
12条规定：“公安机关根据检验或者鉴定的需要，可以暂时扣留交通事故车辆或者嫌疑车辆、车辆牌证和当事人的有关证件，检验或者鉴定后应当立即归还。”从立法目的看，这里扣留嫌疑车辆所需证据似乎很难说是要求达到“占优势的盖然性”，称“合理怀疑”也许更恰当。
[18] 参见迈克尔·贝勒斯《法律的原则：一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年，67页。
[19] 参见毕玉谦《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年，第17章“论民事案件证明标准之确立”。
[20] 例如，前述《
道路交通事故处理办法》第
12条规定，公安机关根据检验或者鉴定的需要，可以暂时扣留交通事故“嫌疑车辆、车辆牌证和当事人的有关证件”。 《
税收征收管理法》第
26条规定，税务机关“有根据认为”从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的，可以在规定的纳税期之前，责令限期缴纳应纳税款；在限期内发现纳税人“有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象”的，税务机关可以责成纳税人提供纳税担保，如果纳税人不能提供纳税担保，税务机关可以采取税收保全措施。《
人民警察法》第
9条规定，为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对“有违法犯罪嫌疑的人员”，经出示相应证件，可以当场盘问、检查；经盘问、检查，有下列情形之一的，可以将其带至公安机关继续盘问：被指控有犯罪行为的；有现场作案嫌疑的；有作案嫌疑身份不明的；携带的物品可能是赃物的。
[21] 在接下去的论述中，沈岿先生似乎出现思路游移。在将公安机关有没有实施违法行为与违法行为（若有的话）是否直接导致汤的死亡分别认定的前提下，他认为：“由于本案中被告没有以优势证据或明显和令人信服的证据，说服法官相信汤死亡系其他原因而非违法行为所致，所以，其必然要承担败诉后果。不过，在第一个争议点上，事实推定的盖然性极大（也因此解除原告说服责任），但如果以被告未进行尸检为由来推定违法行为是导致汤死亡的直接原因，其盖然性则要大打折扣。”于是，得出结论说，“法官在判定被告必须承担赔偿责任的同时，又酌情减少了赔偿数额，这个裁判是合乎理性的”。举证责任的设立，就是在有些事实无法查清时，“快刀斩乱麻”，让法官从事实认定的窘境中解脱出来。所以，当说服责任转移到被告一边后，除非被告能够拿出确凿证据让法官相信自己没有实施违法或者其没有尸检是有充分正当理由，就应当由被告承担败诉后果，而不能再在盖然性问题上纠缠，以致事实不能在法律上确定。上述失误减损了他通过个案分析寻求举证责任规则的努力，但不影响沈岿先生基本推理思路的价值，也无关本文主旨。
[22] 虽然没有明确的阐述，沈岿先生的论述其实也隐含了价值判断：盖然性达到一定程度，当事人达到证明标准，举证责任将发生转移；在不同的案件中，所需要的盖然性可能不同，至于具体达到多高的盖然性举证责任才转移，需衡量案件的具体情况而定。但是，在沈岿先生的论述中，价值衡量发生的场合和目的是确定本案当事人解除举证责任应当达到多大的盖然性。就个案处理而言，仍然离不开推定事实的盖然性。
