诚然，被习惯思维包围、各种压力交织下的法官们感到，真的把本文的推理思路写进判决书中，可能过于离经叛道。但我们有理由期待，对于理性的公众，任何理性的推理，都比生硬的条文更能让人信服。应当鼓励法官进行实质的推理，更应当鼓励和要求法官大胆地说出它的全部的真实的理由。通过充分展示法官的推理过程，并不断加以理论归纳，注意尊重前例，那么，举证责任的规则将会通过一个个的判决得以逐步确立――尽管我们并不期望建立一个包揽无余的规则体系从而一劳永逸地解决举证责任的永恒课题。
（本文发表于《中外法学》2003年第2期）
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* 法学博士，国家行政学院法学部讲师（100089）。
文章写成后，经沈岿博士和桑本谦先生阅读。文中有几段是对沈岿和桑本谦观点的评论。虽然他们与我在思路上仍有分歧，但热诚而认真地辩驳、指正，使我注意到论证中的若干不正确、不严谨之处。为此，向沈岿和桑本谦先生表示感谢和敬意。此外，在本人的一个讲座上，张卫平教授和柯荣住先生也对本文作了富有启发性的评论，促使我重新审视自己的观点。
[1] 国内已有学者对法律上利益衡量的方法进行介绍和探索。参见粱彗星《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年，第15章；沈岿《平衡论：一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年，230－260页。此外，已经出现了相当数量的个案研究，如粱彗星《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》，《法学研究》1995年第2期，后收入作者文集《民法学说、判例与立法研究（二）》，国家行政学院出版社1999年；苏力《＜秋菊打官司＞的官司、邱氏鼠药案和言论自由》，《法学研究》1996年第3期，后收入作者文集《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年。把经济分析的方法用于证据分析的有波斯纳《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2001年。
[2] 参见沈岿《行政诉讼举证责任个性化研究之初步》，《中外法学》2000年第4期；桑本谦《对证明责任分配的经济学分析》，载郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》第4卷，中国政法大学出版社2001年。
[3] 参见皮宗泰、洪其亚《违法行为能否推定：对一起公安行政赔偿案件的分析》，《行政法学研究》1998年第3期；前引沈岿《行政诉讼举证责任个性化研究之初步》。
[4] 参见北京市海淀区法院行政判决书，（1999）海行初字第70号。
[5] 参见前引皮宗泰、洪其亚《违法行为能否推定：对一起公安行政赔偿案件的分析》。仔细分析，这几点理由似乎都是针对公安“完全不承担赔偿责任”来说的；至于为什么公安只需承担部分赔偿责任，真正的理由似乎被掩盖了。鉴于该文作者的身份（重庆市高级法院行政庭法官），这两位作者的观点很可能代表、甚至事先影响了审理此案法院的态度。
[6] 作为赔偿要件的违法事实是否认定，司法必须给出一个“一刀两断”的答案。而如果作为赔偿要件的违法事实得以认定，就全赔（在本案其它要件具备的情况下）；如果不能认定，就不赔。除了混合过错，以及在行政不作为赔偿中可能出现的例外，也没有“酌情赔偿”一说。
[7] 《
行政诉讼法》第
54条还规定“主要证据不足”构成撤销具体行政行为的法定理由。如果考虑到法院在撤销和不撤销具体行政行为之间只有一种可能性，“证据确凿”与“主要证据不足”之间客观上存在协调和连贯关系，把两者合二为一，可以说仍然是以“证据确凿”为标准。参见高家伟《论行政诉讼举证责任》，载《行政法论丛》第1卷，法律出版社1998年，466页。
[8] 《
治安管理处罚条例》第
34条规定：“经讯问查证，违反治安管理行为事实清楚，证据确凿，依法应受处罚的，应当作出处罚决定。”《
行政处罚法》适用于简易程序的第
33条规定：“违法事实确凿……可以当场作出行政处罚决定。”
[9] 《现代汉语词典》（商务印书馆1998年修订版）对“确凿”的解释是“非常确实”。
[10] 前引沈岿：《行政诉讼举证责任个性化研究之初步》。
[11] 可参见叶自强《举证责任及其分配》，载《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年，176－195页；张卫平《证明责任分配的基本法理》，载何家弘主编《证据学论坛》第1卷，中国检察出版社2000年。张卫平教授在该文中主张，“确立一个抽象、但明确的证明责任原则仍然是有必要的”。
