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由于具体情形的异常繁复和千变万化，举证责任的分配看来不可能找到一条放之四海而皆准的标准，或者找到一套能够以不变应万变的规则体系。在许多情况下――法律没有明确规定还是依法律的字面规定处理将导致不合理结果――还需要法官根据具体案情，权衡各种利益和法律价值，确定具体案件应当适用的规则。
三 “个性化研究”的意义与缺陷：对案例1的分析
沈岿先生的“个性化研究”在举证责任的分配方法上代表了一个思路的转换。它摒弃了“谁主张谁举证”、“被告举证”之类举证责任分配规则问题的抽象探讨，而把举证责任的分配建立在对具体情境的衡量上。这种方法打碎了成文法规定的“单一固定模式”（沈岿语）的桎梏，使举证责任的分配有可能更趋公正、合理。然而，他的“个性化研究”的主张仍然存在一些缺陷。
在探讨案例1中公安机关应否对汤某死亡承担赔偿责任时，沈岿先生模拟原告的口吻提出：“要查清有没有违法行为，唯一途径是进行尸检。而被告无视我们的一再要求及其法定的尸检职责，不进行尸检就责令我们将尸体火化。这难道不能表明被告害怕尸检、害怕尸检结果揭露其违法事实？难道我们不能由此推定其有违法行为吗？”在他看来，“这个事实推定的盖然性似乎远远超出50％，甚至可以达到80～90％”。沈岿先生没有详细阐述本案的证明标准问题，但显然，在他看来，公安机关实施违法行为致汤某死亡这么高的盖然性，应当可以导致原告解除说服责任，说服责任转移到被告身上。[21]沈岿先生还强调，从公安机关不尸检推定推定其在询问过程中实施的违法行为是基于经验和常识，所以只是事实推定而非法律推定。
可见，沈岿先生在对具体情境中权衡举证责任分配时，完全囿于特定案件中争议事实发生的盖然性的考量，是以盖然性大小为唯一根据。尽管沈岿先生肯定不认为可以获得绝对真实，但透过他的整个论证过程，可以看出，他探讨举证责任的唯一落脚点是发现个案中的事实真相。[22]在探寻事实的过程中，他并不考虑同类案件的情况，不关注法官在这个个案中确立具有普遍意义的规则，也不希求这个案件对行政机关或者相对人今后行为的指引作用。这种思考方式体现了一种司法判决中（尤其是事实认定上）“向后看”的定式。他对个案中发生的、已经逝去的事实真相的执着追求，遮蔽了举证责任制度对于受该制度影响的潜在当事人的行为的规范功能。
我赞成公安机关未予尸检导致说服责任转移到公安机关头上，但与沈岿先生的推理方式不同，我的推理不是建立在盖然性的考量上，而是建立在对公安机关违反尸检义务应当承担的法律后果的价值衡量上。在我看来，公安机关未予尸检是否出于“害怕尸检、害怕尸检结果揭露其违法事实”的动机并不重要，公安机关实施违法行为的盖然性有多大也不重要（虽然不是完全无关），重要的是公安机关未能履行在本案情况下应当履行的尸检义务，导致事实无法查清；衡量各种法律价值，应当责令其承担在事实认定上的不利后果。
首先，公安机关在本案中负有尸检义务。沈岿先生在文章中提到，公安机关无视其“法定”的尸检职责。也许能够找到一些要求公安机关进行尸检的制定法规定（虽然我没有找到），但我认为，即使没有规定，在本案的特定情况下，公安机关也负有尸检的义务。汤某在派出所接受询问，“活着进去死了出来”，公安机关无论如何必须对死因有一个令人可接受的交代。公安机关仅以汤某生前患过肾病为由，认定汤某死于“肾病发作”，是草率敷衍、不能令人接受的。通过尸检查清死因，是一个诚信的政府所必须的。如果尸检证明公安机关实施违法行为导致当事人死亡，那么惩罚罪犯，安抚死者家属，改善政府与人民的关系；如果尸检证明公安机关没有实施违法行为，那也能够还公安机关一个清白。
其次，公安机关没有履行尸检义务，应当承担在事实认定上的不利后果。公安机关违反尸检义务导致事实无法查清，这在证据法上可以视为“证明的妨害”。[23]我国一些法律规定了证明妨碍在事实认定上的法律后果（通常把这类推定称为“法律推定”）。[24]在本案中，没有制定法明确规定公安机关未予尸检在事实认定上的后果（也许由于这一原因，沈岿先生强调他所作的推定只是“事实推定”），法院能否根据价值衡量予以确定？我同意法官的一个推理，汤某死于突发性疾病的可能性也是存在的，但正如沈岿先生所说的，“要查清被告有没有违法行为，唯一途径是进行尸检”。由于公安机关没有进行尸检，就责令死者家属把汤某火化，导致汤某死得不明不白，而且再无水落石出的可能。“任何人不能从自己的错误行为中获利”，这是一项不言而喻的法律原则。在当前的执法状况下，类似本案可能发生的警察刑讯致人死亡的现象以及肇事后毁尸灭迹的现象都是有可能的。如果公安机关通过拒绝尸检可以掩盖他的违法行为，那么，必将鼓励公安机关以及任何行政机关在类似案件中通过毁灭证据来逃避责任。因此，即使没有制定法的明确规定，法官也可以从公安机关未予尸检的事实推定其实施了违法行为。如此可以促使公安机关主动、诚实地做好尸检，给死者家属、给社会“一个说法”。
当然，“证明的妨碍”的法律后果是多种的。我们可以设想，通过立法来规定公安机关拒绝尸检所应当承担的行政责任（譬如对责任人员予以行政处分），乃至刑事责任。但是，对于行政机关来说，仍然可能为避重就轻而不予尸检；而对当事人来说，他所要求的赔偿仍然无法得到。所以，这种设想即使可行，也不应当排除事实认定上的推定效果。
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