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上述推定的效果导致说服责任的转移，但不是不可反驳的推定。[25]理论上公安机关可以从两个方面来反驳：一是拿出确凿证据证明汤某确系其它原因死亡（这在本案中已无可能），二是如沈岿先生所说的，“其不进行尸检就责令火化的行为是有相当充足之理由的”（但我想象不出有什么充足理由）。
也许读者觉得我的推理过程与沈岿先生的观点“换汤不换药”，没有实质意义。为了放大我与沈岿先生思路上的分歧，我们设想把案情稍稍修改一下：汤某在派出所接受询问期间突然死亡，但是，没有死者家属在场看到汤某临死前的异常情况，死者家属也没有“一再要求尸检”。在此情况下，派出所未经尸检就把他送去火化，以致死亡原因无法查清。这种情况下，汤某死于派出所的违法行为的盖然性，与前面讨论的例子相比，无疑是要大打折扣的，也许不到50％，更不用说90％。也许在沈岿先生看来，根据盖然性的考量，这种情况下不能认定派出所实施违法行为并导致汤某死亡，从而得出完全不同的结论。而在我看来，这种情况下，公安机关仍应承担赔偿责任。
四 价值衡量方法的再次运用：对案例2的分析
上面通过对沈岿先生“个性化研究”主张的评论初步阐述了价值衡量的观点。下面我将尝试用案例2中交通行政处罚案件来检验桑本谦先生的举证责任分配公式，并再次运用价值衡量的方法论证该案中的举证责任问题。
在《对证明责任分配的经济学分析》一文中，桑本谦先生运用经济学的分析方法，给出了一个举证责任的分配公式：“预期错判损失（错判概率×实际错判损失）＋证明成本”之和较小的一方，应当承担证明责任。与沈岿先生以盖然性为唯一考量相比，桑本谦先生增加了“实际错判损失”和“证明成本”两个参数，从而更加周全。但他就此止步，基本上不愿意再“考虑太多的因素”，尽管作者认识到他的公式与现实司法实践的复杂图景相比已经不可避免地严重失真，因而不具有普遍意义。[26]
在把经济学分析运用于举证责任分配上，桑本谦先生迈出了重要的一步。作者给出的简单明了的公式非常诱人，在理论上也可能是圆通的。但在复杂的现实世界中，象“错判概率”、“证明成本”之类的参数，往往（即使不是永远）不易得到可靠的统计数据，或者获取统计数据的成本过于高昂。所以，在实际操作中，我们更多的是借助生活经验，而不是精确的统计。尽管如此，“预期错判损失（错判概率×实际错判损失）＋证明成本”的公式能够为本案提供一个不错的讨论基础。本文想提醒的是，“桑本谦公式”在操作中每一个因素都可能引发分歧，并容易忽略某些价值，其中包括举证责任分配对于建构未来法律秩序的普遍价值。这些价值在类似本案的具体情况下，恰恰可能是至关重要的。[27]
让我们用“桑本谦公式”来检讨案例2中的举证责任分配问题。在这起交通行政处罚案件中，由于原告是否“闯红灯”的事实转瞬即逝，对于原、被告双方来说，证明成本都趋向无穷大。如果我的理解没错，依照桑本谦先生的观点，这个参数可以因此忽略。于是，剩下的只有预期错判损失（错判概率×实际错判损失）的比较。
一旦涉及错判概率的考量，我们发现存在着对盖然性的不同理解。一种是抽象的盖然性。虽然我没有做过统计，但如果说警察90％以上的交通行政处罚在事实认定上正确，这样的判断还是站得住的。[何海波1]据此， 被告的主张的事实具有明显占优势的盖然性，天平的指针稍稍偏向被告。可是，一旦落到具体案情上，盖然性可能就不一样了。从情理上讲，原告如果不是确信自己没有违反交通规则，如果不是对处罚结果充满冤屈、甚至愤怒，是不大可能为5元钱而兴讼的。据此，原告主张的事实似乎具有“占优势的盖然性”，法院应当支持原告。面对两种不同的盖然性，我们采纳哪一个呢？我倾向于认为，后一情节不应成为法律上的考虑因素；否则，所有的小额诉讼都可能被推定原告有理，对被告不公平，并且可能增加滥诉倾向。但是，这种争议本身可能会削弱盖然性因素在论证中的地位。[28]所以，仅仅凭盖然性上有争议的优势，法院恐怕还不足以坚定地支持原告或者被告。
下面再看实际错判损失的计算。如果单纯考虑直接经济损失，实际错判损失对原、被告来双方说就是区区5元钱。这可能让人感觉荒诞：难道交警处罚就是为了在国库中增加5元钱？当然，如果桑本谦先生认为应当考虑更多因素（如下文所论证的），那么，我俩就很接近了（但从他的文章中，我没有读到这种迹象）。我们还是认真探讨本案包含的超越个案的社会价值。
可能有人为原告争辩说，即使一般来说交警的陈述更可信，但就这个案件来说，被告对原告的处罚可能是冤枉的；从保护公民权利、维护社会公正的立场出发，行政处罚仅仅依靠比较优势的证据是不够的。必须承认，这是很有力的理由。尽管本案对原告的罚款仅仅5元，但我们不应忘记，即使数额微不足道的错误罚款，同样会侵害原告的人格尊严、损害社会道德[29]，损害民众对政府的信任和亲和感，而且在程度上并不一定相应减轻。我们必须证明，还存在别的重大理由，使得可能的“错罚”成为值得付出的代价。
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