对于案例2涉及的举证责任以及相关的证明标准问题，我国法律似乎已经提供了明确答案：依照《
行政诉讼法》第
32条的规定，被告应当对所作的行政处罚决定承担举证责任；又依《
行政诉讼法》第
54条规定，一个合法的具体行政行为应当是“证据确凿”的[7]，《
治安管理处罚条例》、《
行政处罚法》等相关法律同样规定了“证据确凿”的标准[8]。如果依照该标准的字面含义[9]来衡量，本案被告的处罚决定很难说是达到了的，行政处罚决定是应当被撤销的。然而，法官没有因此判决被告败诉。也许法官在判决中考虑了考虑各种因素、权衡各种了价值，但也许法官来不及细细揣摩其中奥妙，仅仅凭借一种直觉，以勉强的条文援引轻巧地滑过理论上的困窘。
无论如何，展现在我们面前的是法律规定与现实的断裂。而当现实的行为在直觉上具有合理性的时候，我们就有必要对行政诉讼的举证责任制度和学说进行反思。“在一个证据规则贫乏的制度内，在一个其立法更多地代表立法者的善良规范意愿而非代表制度实践经验的国度里，我们既应承认确立被告负举证责任原则的立法例之意义，也应努力突破它显在的或潜在的束缚。”[10]
二 寻求举证责任分配规则的努力
鉴于制定法规定的缺陷，许多学者试图通过寻求“科学的”举证责任规则理论予以弥补。在法律史上曾有“当事人地位说”（由原告举证或者由被告举证）、“待证事实分类说”（主张积极事实者负担举证义务，否认者不负担举证义务）、“法律要件分类说”（各当事人应当就对其有利的法律规范构成要件的事实举证）等学说，试图确立普适的举证责任规则，使得通过演绎推理得出具体案件应当适用的举证责任。[11]这些学说在一定范围内符合“效用最大化”的经济学原理，也符合人们从生活经验中得出的正义直觉，因而是有效的。但这些学说确立的形式标准，在纷繁复杂的具体案件面前，常常显得模棱两可，或者背离普遍公认的正义准则。从根本上讲，这种企图用一、两条规则或者几条规则来划定举证责任界线的想法，是“形式主义法学”思维方式的产物。[12]我国《
行政诉讼法》关于举证责任的规定，明显带有同样的痕迹。
一些学者和实务部门注意到，如果一味地要求由行政机关举证，在某些情形下将导致不公正或者不效率。于是举证责任转移在行政诉讼理论和制度层面被引入。[13]证据法学者们注意到，在诉讼的对抗过程中经常发生举证责任转移的情况，有时甚至在原、被告之间来回转移；一旦一方当事人提供证据推翻了对方的证据，天平的指针就倒向这一方当事人，除非对方当事人提供更有力的证据推翻了他的证据。[14]“举证责任问题仅仅是一个决定由谁来承担推进义务的规则”，[15]不是从头到尾都停留在一方当事人身上，而只是当事人在事实调查的某个阶段应当承担的证明责任，而不是一次性和最终意义上的责任。同样，《
行政诉讼法》规定的被告的举证责任，也是被告承担首先的证明责任。举证责任转移理论的引入，使举证责任的分配更加符合公正和效率的要求。但是，当事人是否完成说服责任的问题又与另一问题联系在一起：什么情况下才算完成了说服责任，从而举证责任的指针又停留在对方身上？也就是说，应当采用什么样的证明标准？这样，举证责任的分配在法律技术上可能转变为证明标准的确定问题，后者常常构成案件的关键问题。
对于我国行政诉讼证明标准的问题，有学者主张，在“案件事实清楚、证据确实充分”这一一般性的证明标准之外，还要用“占优势的盖然性”标准作为我国行政诉讼例外的证明标准，以保证证明标准相对于具体情形的灵活性。[16]这种主张否弃了证明标准的单一性，缓解了现有举证责任制度过于刻板的弊端。通过对不同证明标准应当适用的范围的归纳研究，可以使举证责任的分配规则趋于精细和明确。[17]但即使如此，“证据确凿”标准和“占优势的盖然性”标准本身是一个模糊标准，其适用范围也需要进一步探讨。美国学者迈克尔·贝勒斯指出，尽管证明标准通常分为较为可靠、确凿可信和毋庸置疑三级，但在实践中，这三个标准是边界不清的。[18]在肯定两大法系的证明标准有相对确定的客观标准的同时，有学者指出，“即使相对的客观标准也只能是仅具有参考价值”。[19]所以，试图从一个或者几个抽象的标准出发去逻辑地推演某个特定案件的举证责任应当如何确定，同样存在不可克服的困难。目前，我国已有不少法律根据具体情形规定了特定的证明标准。[20]但正如所有的制定法都无法避免的缺陷，它们也不可能是包罗无遗、明白无误且总是合理的。
