(2)即使真的有这样一种客观标准,我们认定过错就象用天平去称物体的重量一样简便,但这样的工作就很难说是一种正义的审判。如果我们在“确定必要的注意程度时不必考虑债务人个人的特点” ,也即,我们全然不顾行为人的生理状况,他的动机,知识和能力──这四种要素是解释行为的必要材料──而武断地认为只要行为人没有达到“标准人”的注意程度就是有过错,那么,这就违反了法律的正义,因为正义的法律要求人们应为的事必须是人们能为的事,要求一个没有能力象“标准人”那样注意的人象“标准人”那样去注意,就会导致“无过错的过错”那样不近情理的荒谬结论,这样的侵权行为法,自然不会产生、发挥维护社会正义的功能。
(3)假设我们通过测量、分析、比较,认定特定人在生理机能、经验、知识、技能等方面都达到了“标准人”的要求,那么,行为人也就成了标准人,以行为人自身为标准去评价行为人的“意志状态”,这就成了主观过错说。
(4)客观过错说认为过错是注意义务的违反,这就意味着,一个行为人实际上同时有两个义务,一是为一定行为或不为一定行为的义务,二是履行注意的义务,因此,履行一个义务,实际上是要履行两个义务,他一边要作为或不作为,一边还要注意,就象一个人边走路边唱歌一样,然而,一个边走路边唱歌的人的确是在做两年事,这两件事也完全不同,他停止走路,还可以继续唱歌,反之,他停止唱歌,还可以继续走路,但是,履行义务的人,却不是同时在做两件事,他如果不履行义务,比如应当采取防止损害结果的发生而没有采取,他就不可能去注意,同样,一个对自己的行为毫无注意的人,很难说他在履行义务,按照“双重义务”论的观点,一个侵权行为人实际上违反了两条法律,一是侵害了他人权利──违反规定行为义务的法律,二是不注意或欠缺注意──违反规定注意义务的法律,但是,有哪条法律会规定一个人应有多高的注意呢?
通过上文的分析,我们可以看出,客观过错说虽然名为客观,但在具体展开阐述其理论时,仍然将过错与行为分离,认为过错既是与行为有某种联系但又是与行为截然不同的“状态”,虽然在表面上比主观过错说更具应用性,但也找不到应用的途径。所以,在实务中,同样难具兑现价值。
(三)对主客观因素相结合的过错说的分析
1、主客观过错说的基本观点。
这种理论认为,“过错是一个主观和客观要素相结合的概念,它是支配行为人从事在法律和道德上应受非难的行为的故意或过失的状态,换言之,是指行为人通过违背法律的道德的行为表现出来的主观状态” 。既然主客观因素相结合的过错说仍然认为过错是一种主观状态,那么,它在实质上仍然是一种主观过错说,只不过,它认为,既然过错这种主观状态支配、导致了客观的侵权行为,所以,认定过错可以有客观的标准。
2、主客观因素相结合的过错说所面临的困难
笔者认为,主客观因素相结合的过错说,不仅存在着前述主观过错说所面临的困难,而且,它还面临着以下困难。
(1)按照上文引用的那句话,过错是支配行为人应从事应受非难的行为的故意或过失状态。这句话,似乎包含了以下几层意思。
A、故意、过失的状态如果没有支配应受非难的行为,那么,这种故意、过失状态就不是过错,这里就存在一个逻辑问题,过错概念的外延就只有故意或过失,根本就没有虽然是故意或过失但又不是过错的故意或过失,并且,按我们的语言习惯,如果一个人没有应受非难、应受谴责的行为,我们就不会考虑他有或没有过错,比如,绝大部分人都是守法公民,都自觉不做违法犯罪之事,但谁也不会说我们故意守法,同样,谁也不会说我们之所以守法,是因为我们没有过错。又比如,假设一个人想盗窃财物,但一直没找到机会,我们也不会说他因疏忽大意而未实施犯罪行为。由此可见,故意、过失、过错等概念,总是与应受非难、应受谴责的坏事、错事联系在一起的,离开了后者,前者就没有意义,如果一个行为不应受到非难,就谈不上是故意或过失与否的问题,这正如一个人习惯于用左手,我们既不能说他有道德,也不能说他不道德,因为他的这个习惯与道德问题不沾边。
B、如果一个应受非难的行为不是在过错的支配之下,这个行为就没有过错。但是,在日常生活中,有谁去谴责一个没有过错的行为呢?我们不可能去责怪一个精神病患者,即使他犯了“弥天大罪”,由此可见,应受非难的行为总是与故意、过失、过错等概念联系在一起的,离开了后者,前者也没有任何意义。
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