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对侵权行为法中过错问题的再思考

  (1)即使过错真的象氧、象汽车一样是一种实际存在的,我们能说出“在那儿”的东西,或者,象燃烧、核裂变、核聚变一样是实际存在的,我们能说出“正在”、“已经”、“将要”发生的过程或状态,以我们现有的工具、技术,我们尚无法观察、测量。象燃烧,它指称的是一种实际存在的状态或过程,这个过程是可以观察、测量的。如果我们发现一个物体正在发热、发光,并且,正由一种物质变为另一种物质──木头正变成碳,这时,我们可以断定物体正在燃烧,这个过程、这种状态,我们能够观察、测量,但是,对于“过错”这种心理状态,我们能做些什么呢?我们即使能精确地测量一个人的心率、血压、甚至神经活动,但我们对他究竟在想什么仍然一无所知,而且,如果说疏忽大意、漫不经心、过于自信等属于“过错”的“东西”真的是一种心理状态的话,那么,与之相反的专心致志、集中精力、高度注意也应是一种“心理状态”,凭我们日常生活经验我们就可以知道,这两种“心理状态”似乎可以同时存在于一个人心中,比如,一个正在驾驶汽车的人,却仔细地、专心致志地在心中计算这次出车的赢利,那么,他究竟是怎样的心理状态呢?抛开理论,我们完全有把握说他心不在焉,然而,按照主观过错说,他究竟是处于“疏忽大意”的心理状态呢还是处于一种“专心致志”的心理状态,我们显然找不到区分的办法。又比如,一个正在驾驶汽车的人,渴望着避免事故,在行驶中,他紧张地默念着甚至朗诵操作规程或交通规则,然而,他如此的渴望,如此的行为,既不能保证他不发生事故,也不能保证他在发生事故后被认定为“无过错”。由此可见,即使过错真的是实际存在的“心理状态”,我们也无法通过观察、测量以认定一个人的心理状态是什么──过错还是无过错,而且,离开人的行为,我们也没有恰当的词语去描述过错、过失等以及相对的审慎、注意、专心致志等“心理状态”。实际上,过错等概念本来就是评价性的,它是对行为的评价,并非是某种实存东西的名称。
  (2)那种称为“过错”的“心理状态”不能被他人所观察,已如前述,同时,也不能被过错人自己所感受。按前述主观过错说,过错是一种“心理状态”,这种“心理状态”能够被具有这种“心理状态”的人感受到,这种被感受到的“心理状态”不同于“人们在渴望避免有害结果时常常感到的那种心理状态”,在此,主观过错说并没有正面回答过错究竟是什么“心理状态”,只是告诉我们它给人以不同于另外一种心理状态所给人的感受,这样,主观过错说就可能存在两个问题:其一,弗洛伊德提出的证据似乎表明,人的内在生活的意识流的侧面隐隐流动着一股支流,连它的主体也没有觉察到,人是受某些冲动驱使的,但他们却竭力否认这些冲动的存在,人的某些思想迥异于他们所承认的思想,他们认为愿意从事的某些活动,其实并不真心想做,相反,他们在梦中做的事才是他们真心想做而被社会文明所不容忍的而不能做的事 ,如果真的如此,那行为人是不能完全、真实地感受他的“心理状态”的,那么,一个人的行为居然受他自己也浑然不知的某种“心理状态”──冲动所支配,还谈得上有过错吗?其二,假定弗洛伊德的精神分析学毫无科学性可言,我们仍然坚信人是理性的动物,人的任何行为都是其自由意志自由选择的结果,但是,凭日常生活经验我们可以知道,行为人在实施某种行为时,并不能感受到主观过错说所称的那种“心理状态”,如果一个人不知道,也不可能知道他的行为正由一种叫“过错”的心理状态“支配”,他还有过错吗?当然,人们也许可以为主观过错说辩护说,过错与否,与是否感受无关,感受,只不过是我们认识这种“心理状态”的渠道而已,这正如对香味的感觉引导我们去寻找鲜花一样,但事实上,从未有过这样的认识渠道。一个过于自信的人,他不可能“感受”到他正处于“过于自信”的“心理状态”,正在经历“过于自信”的“心理过程”,一个疏忽大意的人,他不可能“感受”到他正处于“疏忽大意”的“心理状态”,正在经历“疏忽大意”的“心理过程”,否则,他就不是过失而是故意了。即使是故意,也不能象“痛苦”、“压抑”一样成为感受的对象,我们常常指控、认定一个人有致害的故意,这个人可能也承认我们的指控,但我们并不是说、他也不会承认他曾经持续地或间断地、长期地或短暂地、强烈地或微弱地感受到这种“心理状态”,我们说某个人有致害的故意,也并不是说他的心里究竟处于什么状态,而是说他的行为,他的行为有一个目的,他在追求一个既定的目标,为了达到这个目标,他发挥了自己的能力,创造、利用一切条件,而且,他也知道,他所追求的目标就是给他人造成损害因而为法律、道德所不容,而决不是说行为人在行为时有什么感受或“心理状态”。


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