经济学上关于公平与效率的旷日持久的讨论、阿罗(K.Arrow)关于
民主理论的“不可能性定理”,森(A.Sen)的“帕累托自由不可能
性定理”等理论成果都大大加深了人们对相关问题的认识,惟有今天
的行政法学界仍坚持使用自己的“专业话语”。
规范行政法学中的制度设计理论几乎还是一个无人问津的领域,
各种学说都倡导一套制度,如控权理论对行政程序制度和司法审查制
度的推崇。但没有任何一种学说能够对之作深入地研究。以赫尔维茨
(L.Hurwicz)和马斯金(E.Maskin)为代表的机制设计(Mechanism
design)理论事实上已经提供了解决这个问题的智慧,但主流行政法
学界今天甚至还未认识到这一理论对自身学科所具有的革命性意义。
实证行政法学的根本缺陷是缺乏行为动机一致性假设,造成行政
法分析基础的不一致性,并由此未能正确地发展出一门用以描述、解
释和预测行政法现象的行政法解释学。行政法功能主义传统中的公务
性、公共利益论、公共权力论和管理理论等各种学说,事实上都假定
存在一个全知全能和不偏不倚的“仁慈政府”,并以隐含的双重行为
动机假设为前提分析行政法现象:普通公民和公务员受不同行为动机
的驱动,前者自私自利,后者克己奉公。其结果,不仅对政府及公务
员的行为难以自觉地施以有效的约束,而且事实上对其行为也无法获
得正确的解释。另一方面,行政法规范主义传统中的红灯理论或控权
理论,在行为假设上走向了另一个极端,导致这些理论所支持的制度
安排缺乏激励。斯德沃特(R.Stewart)教授在《美国行政法的重建》
(1975)一文中指出,传统的控权模式的最大弊端是将行政法视作控
制政府权力的消极工具,并为公民的权利提供消极保护,结果行政法
对政府和公民都缺乏充足的激励。
综上,行政法学无论在规范或实证研究上均未满足成为严格社会
科学的条件。最近二十年来,有些法学家已经开始意识到这个问题,
并试图以建设性的研究纲领综合新的理论挑战。但由此阐发出来的
“新规范主义”和“新功能主义”等学说仍然是关于价值判断的规范
理论,这些理论的提出大多是以牺牲行为动机一致性假定为代价的。
最终,它们在回答行政法“应当是什么”这些规范性命题时丧失了应
有的逻辑实证性,同时,在试图揭示出行政法“是什么”时又不适当
地诉诸于支离破碎的经验实证。(中篇)
四、行政法学的重构:基础研究与行政法学家的社会职能
面临这一学科的结构性危机,行政法学作为一门社会科学的严谨
性已经不再像它一度显出的那样不证自明了。但我们是否可以说这些
危机正处于被克服的过程中,或干脆把行政法学从科学讨论的语境中
排除出去呢?要回答这个问题目前尚为时过早。
我认为,目前最紧迫的任务是,必须对行政法学的基础性问题——
分析方法、逻辑基础、研究领域和知识资源等,进行开放性研究,以
便使这一学科能够对自身的偏狭性所遭到的合理反对作出适当的、充
分的回应,从而证明在一个广阔的学科背景下重构行政法学的可能性
。为此,有必要围绕一些最重要的基础问题建立起新的、探索性的共
识。
行政法学的重构,在我看来,旨在探索这门学科成为严格社会科
学的可能性,即试图发展出得以客观领悟和严格论证的知识体系,并
在规范与实证研究上符合社会科学的评价标准。就实证行政法学而言,
它面临的基本挑战是能否通过行为动机一致性假设,发展出用于描述、
解释和预测行政法现象的命题和学说。这个目标实质上要求在行政法
的现象世界确立一种关于人类行为的实证理论。规范行政法学的重构
面临的难题是能否在一些基本价值共识的前提下发展出表述和实现行
政法价值观的命题和学说,包括建立行政法伦理学和行政法制度设计
理论。
要对上述问题展开建设性的讨论,行政法学家就得分享社会科学
和人文科学的共同资源。一个直接的行动是鼓励跨学科的研究,尤其
是准确切入邻近的学科领域,并在这一过程中完全忽略行政法学作为
一门独立学科曾保留的疆界和种种合法化依据。
谦虚地接受这一点,这是对行政法进行开放性研究的牢固思想根
基。
就重构行政法学的可能目标而言,我提出三个近期可着手讨论的
问题:
第一,引入学术规范,重新思考行政法学家的社会职能。遵守学
术规范是展开建设性讨论的前提,由于对这一问题的忽视,行政法学
界长期以来存在一些无序、无为的争鸣。最典型的情形是混淆事实命
题和价值命题。法国、英美国家,以及中国近年行政法学界关于行政
法理论基础的种种学说,如公共利益论、公共权力论、公务论、控权
论、平衡论等,都是一些价值学说,即关于行政法应当诉诸何种价值
导向和制度安排的规范性理论,不存在惟一性和经验上的可检验性,
是多元的和劝导性的,但多数行政法学家却采取了“非此即彼”的态
度,似乎就只有某种学说是正确的,而其他都是错误的。这种现象是
由于将事实命题的“真伪”、“对错”标准不适当地应用于价值命题。
同时由于对逻辑实证缺乏理解,学说间的相互批评难以切中要害,而
在一些应当达到基本共识的问题上却迟迟没有作出反应。通常的论证
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