有科学都是不完善的,即使是像物理学这样倍受颂扬的精确科学也是
如此。因此,成为“严格的社会科学”不能被理解为成为“完善的社
会科学”。“作为严格社会科学的行政法学”是指,行政法学是否符
合社会科学最低限度的评价标准,以及能否将自身构建为一门社会科
学?我的研究思路可以概括为五个相互联系的逻辑命题和经验命题:
命题1: 根据行政法“是什么”和“应当是什么”的逻辑结构,
行政法学可以划分为关于事实判断的实证理论和关于价值判断的规范
理论。
命题2: 就整个行政法学术传统而言,主流行政法学家的研究范
畴和成就一直体现为对规范理论的诠释和发展。
命题3: 主流行政法学的难题根植于逻辑上双重行为动机假定,
并自此表现为规范理论和实证理论之间严重的脱节和内在的不对称性。
命题4: 如果实证理论的重建得不到足够的重视,现存的规范理
论将长期丧失应有的严谨性,并加重行政法学家在最基本的规范命题
上的认同危机。
命题5: 公共选择理论及其相关的博弈论、机制设计理论和制度
变迁理论对于命题3和命题4的解决是必要而非充分条件。
划分实证行政法学与规范行政法学是社会科学方法论的一个基本
要求。实证行政法学旨在说明行政法“是什么”,研究任务是通过逻
辑上的行为动机一致性假设发展出用于描述、解释和预测行政法现象
的命题、方法和学说。实证理论又可细分为逻辑实证和经验实证。前
者要求理论在逻辑上满足一致性标准,后者要具有可检验性和可证伪
性。因此,实证行政法学的重点是在逻辑和事实上为行政法现象提供
因果分析。
但因果分析未能形成价值判断,而价值判断也决不是什么因果解
释。即,行政法“是什么”不能推导出行政法“应当是什么”,反之
亦然。规范行政法学旨在研究行政法“应当是什么”。它涉入两个领
域的研究:一是纯粹的价值判断领域,旨在回答行政法应当做什么,
不应当做什么之类的问题,我称之为行政法伦理学。价值判断具有多
样性和主观性的特质,价值命题无法证成或证伪,因此也就不存在真
伪、对错的判别标准。它只能是劝导性的,但这并不否定行政法伦理
学可能具备科学讨论的确定性:
第一,不同的价值要素(如自由、平等)的等差次序在国际人权
公约、各国宪法和基本行政法中已逐步发展出一些较为一致的“价值
公设”。任何一种行政法的价值判断都不能不考虑这些基本的价值共
识。第二,用以表达行政法价值观的词汇(如公正、公共利益)完全
可以与其他学科相同词汇所指称的内容相互通约,并在不同价值序列
里使这些词汇的涵义协调一致。这样,行政法的价值判断就未必像韦
伯所主张的“价值无涉”( Wertfreiheit )要求而被从社会科学的
“客观性”中剔除出去,它同样可以接近科学认识。规范行政法学的
另一个研究领域是制度设计问题,即为了实现有关价值目标,立法者
应采取什么样的制度安排。这涉及人的行为动机、信息和激励等机制
设计中种种复杂问题。因此,制度设计既反映价值判断,也体现了行
政法学科学化的水准。
实证与规范之分为回答“此在的行政法学”为什么还不是一门严
格的社会科学提供了全面而广为接受的评价标准。
从行政法的整个学科史来看,这门学科始终未能在实证和规范领
域发展出一套在逻辑和意义上得到完全澄清的概念、命题、方法和学
说。主流行政法学家的兴趣一直体现为对规范理论的诠释和发展。哈
罗(C.Harlow) 教授在《法律与行政》(1997)这部名著中道出了
公法学家一如既往地应当担负的使命:“我们对‘公法学家应当做什
么’?这样一个问题的答复是,他们负有批判性地评价公共行政的机
构、程序及制度,并揭示其价值选择的责任。公法学家并有责任明确
地表述自己的价值判断。”法学家的这种使命常常被理解为根植于行
政法的特点,正如甘兹(G.Ganz) 所言,“行政法规则自身便表明
了种种价值判断(Value-judgements), 而执行规则的自由裁量仅
同样是一种可以作出价值判断的权力”。但迄今为止,行政法的规范
理论主要是一些价值学说。哈罗划分的“红灯理论”(Redlight
theories)和“绿灯理论”(Greenlight theories),洛格林(M.
loughlin)划分的“规范主义模式”(NormativistStyle)和“功能
主义模式”(FunctionalistStyle),罗豪才教授划分的控权理论、
管理理论和平衡理论,以及在相应的学术传统里长期发展起来的公务
论、公共权力论、公共利益论、利益代表理论等诸多的学说都是关于
行政学基本价值判断的理论。这些价值学说普遍地存在两个理论弱点:
一是对赖以作出价值判断的概念和命题缺乏明确的,和在逻辑上相互
协调的界定。诸如自由、公正、公平、平等、效率、民主、公共利益
、个人利益等词汇在各种学说的表述里被频繁引用,但它们各自的意
义及其相互关系从未得到审慎的思考和讨论。有的学者试图通过权衡
各种彼此对立的价值判断并在它们之间做出折衷,但这并未有助于问
题的解决,而往往使问题变得更为晦暧不清。二是与其他社会科学领
域相同的词汇和命题缺乏通约性。行政法学长期以来拒绝了其他学科
在同一问题上的研究成果对它的影响。伦理学界罗尔斯与诺齐克之争,
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