首先,我们从正面论证,划线行为不属于高等院校自主管理的内部行政行为。
参加研究生考试的学生(以下简称考生)与报考院校之间的关系不同于一般高等院校与本校学生之间的关系。一般的学校和学生之间的关系是一种教育与被教育的关系,也是管理与被管理的内部管理关系。当学校的行为侵犯了学生的如受教育权、升学选择权、受公正评价权、人身权、名誉权、和荣誉权、财产权等合法权益,或学生对学校给予其的违纪处分不服时,可依法向有关机关提起申诉。而参加研究生考试的考生与所报考的学校之间的关系是行政主体与行政相对人之间的关系,这是的考生与报考院校之间存在实体上的不对等的法律关系,即一方享有决定另一方切身利益的权力,而另一方却没有相关的权利与之相对抗,考生与报考院校之间的法律关系是相对独立的。这种相对独立性表现在:①④考生与学校之间的关系是不特定利用者与公务法人之间的关系,而一般的学生与学校的关系则是特定利用者与公务法人的关系;②考生与学校之间的关系内容与一般的学生与学校的关系内容不同,即使考生中也有报考院校原来的学生,也不能消除两者之间的相对独立性,因为对于报考本校研究生的学生来说,其与所在学校之间的在报考其间的权利义务空间与其平时的权利义务空间已经不同,即在原来的基础上叠加了作为一名考生与报考院校之间的权利义务,且这一种权利义务关系到自己切身的极大利益,尤其在中国现实教育环境下,这种利益更显得巨大和慎重。③在目前情况下,考生与报考院校之间的权利义务关系发生矛盾时的救济途径较一般的学生与学校的关系发生矛盾时的救济途径少且救济途径和方法也不一样,这样,如果是把划线行为界定为报考院校的内部管理行为,则不利于规范教育行为,不利于维护考生的合法权益。④研究生考试与一般高等学校内部的考试所针对的对象不同。前者针对的一般是原来没有管理与被管理关系的考生,后者则正好相反,这样,划线行为也就不同于高等学校内部一般的考试划定分数线的行为,如一般高等院校内部的考试线为60分,故此有“60分万岁”之说;有的高校内部还规定每次考试必须超过70分,毕业时才能发学位证,否则,只有毕业证。因此,我们不能界定划线行为属于高等院校自主管理的内部行政行为。
其次,我们从反面看一看如果把划线行为界定为高校自主管理的内部行政行为有什么危害。①逻辑不通。划线行为所针对的对象中大部分是外部的不特定的公物利用者,划为内部行为逻辑不通。②极易成为教育行政领域问题的挡箭牌。现在高校招生过程中一出现问题,一些人往往就以干涉高校自主权为由,揶揄堵塞,导致问题长期处于秘密解决状态,不利于人们对教育的监督。③导致法律理念的介入受阻。正如前文所述的那样,一旦被认定为高校自主管理的内部行政行为,就会被理所当然地认定为专业判断领域,而在专业判断领域,法律是不应该干涉的,这样,划线行为就很难受到法律的规范,从而为教育腐败打开制度的缺口。
最后,我们得出结论,不能将划线行为界定为高等院校内部管理的行政行为。
3.教育部划线行为是行政指导
从现在来看,人们对研究生分数线的性质有着比较模糊的看法,缺乏对划线行为的准确定位。有的高校严格遵循教育部分数线,有的高校在自己制定分数线,有的高校以教育部线为指导,划定分数线。究竟教育部线处于什么地位?笔者以下粗略分析之。
从理论上来说,行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的,旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为,以实现一定的行政管理目的的一种行政权行为。[8]行政指导主要通过建议、劝告、发布信息、情报,公布有关资料、宣传、示范、下达指导性计划等不具有直接法律约束力和国家强制力的手段,引导行政相对人实施行政主体所期望的行为(作为或不作为)的行政行为形式。
行政指导是现代国家行政管理手段之一,与传统的行政管理手段相比,具有以下特点:①非权力性。行政指导是事实行为,在法律上没有强制性,相对人不服从事实行为不产生法律效果,对于行政指导,相对人有选择遵循或不遵循的自由,行政主体不能以相对人不遵守行政指导为由采取法律上的惩戒措施。②非法定性。行政指导是行政主体就其法定的行政管理权限内的行政事项采取的灵活的管理手段,许多行政指导没有明确的制定法上的依据;即使制定法对某些行政指导有明确的授权性规定,也只是概括性的规定,对行政指导的要件和内容一般没有详细的要求,行政主体对是否选择行政指导方式、采取什么行政指导形式和程序等拥有很大的自由裁量权。③一定程度上的强制性。虽然行政指导缺少法律上的强制力,相对人可自行判断后作出是否服从的选择,但是,由于行政主体在法律上或事实上的支配地位,其往往通过一定的经济利益机制促使相对人听从指导,相对人若不服从,其利益往往会受到间接的损害,因而使行政指导事实上具有一定的强制性。
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