在犯罪论的阶层上,违法性判断的核心内容在于,行为是否在实质上违背了法秩序。这一评价是以法秩序的基本理念为硬核,从而鲜明地体现出价值评价的色彩。无论是将违法性定位于“法益的侵害”,还是“伦理道义规范的违反”,它都显现为一般性的价值判断。这一判断以行为本身为对象,但却突破了行为在社会生活上的、经验上的通常含义,而是站在某种规范性的,甚至是超规范的立场上来分析、展开的。[17]通过构成要件的规定,这种抽象性的、一般性的价值评价,被具体地、类型性地固化在刑法规范之中。也就是说,构成要件不仅是宣告了具体化了的危害行为,而且也同时宣告了被特殊化了的违法,宣告了被类型化了的价值评价。正是在此意义上,构成要件才作为“违法类型”。
另一方面,有责性判断的核心则在于,行为人是否具有主观上的可谴责性,从而是否应对其行为承担刑事责任。尽管在责任的本质上,在可归责的根据上,仍存在“道义责任论”、“规范责任论”、“人格责任论”等多重对立,但是,无论哪种观点,都早已超越经验意义上的事实描述,而跨入价值评判的疆域。同样,与违法性评价相仿,这些抽象的、普遍的价值评判,也必须经由一个个具体的构成要件来加以贯彻和实现。在此意义上,构成要件才作为了“责任类型”。
由此,从“行为类型”到“违法类型”、“责任类型”的演变,绝非某种水平方向上的发展,而应当被视为从“经验类型”向“理念类型”的进化。在“违法类型”与“责任类型”之中,经验性的行为类型,只是提供了某种必要的、取向上的帮助。它使得我们对拟规整的对象有了更为清晰的认识,从而为进一步的规范调整提示方向。但是,构成要件并不能由这种经验性的行为类型直接规定,它还必须在经验类型的基础上,参考某些重要的价值观点,加以适当的改造与锤炼。也正是通过这样的型塑,抽象的价值观点开始渗入到构成要件之中,并通过一个个的构成要件得以具体化和特定化。
当构成要件同时作为“行为类型”、“违法类型”与“责任类型”而被视为三位一体的复合形象时,经验与理念就在构成要件中迎面相遇。立法者确立构成要件的过程,实际上就是一种在法律理念与经验事实间来回顾盼、反复调适的过程。这是一个理念不断趋近于经验事实,而经验事实亦不断趋近于理念的双向运动。要使得这两者形成对接,必须借助于某个中介,即某个使理念与事实取得协调的第三者。构成要件就是此种沟通“实存”与“当为”、“事实”与“价值”的媒介。其义理正如:挖掘隧道时,要使两端融会贯通,必须寻求某个中点,以使得从两端开始的挖掘能够对接。而正是在构成要件之中,生活世界中的经验事实被不断地整理成型,并不断地被揭示出其与刑法所关联的规范意义;也正是在构成要件之中,抽象的法理念被不断地具体化,不断地与生活世界拉近,并显示出其与具体经验行为间的关联性。在构成要件之中,经验与理念得以相互逼近、不断调适,以至最后形成对接。
(三)“规范”与“类型”的沟通:以构成要件为契机
上述分析表明,构成要件可被视为类型。此外,同样值得注意的是,构成要件蕴含于刑法规范之中,其本身就构成了某种行为规范或裁判规范。将这两个方面联系起来,一个问题便自然浮现:类型与规范之关系如何?能否以及在何种限度内可将规范视作类型?可以说,以构成要件理论为中介,类型思维与规范思维之间的关系开始被想象,两者在一定程度上被贯通起来。
规范与类型之间的沟通,可以着眼于三个层面:首先,从逻辑层次上看,无论是规范还是类型,都处于某种“中等抽象程度”的地位。规范不但比原则、理念来得具体而生动,而且更比个案来得凝练和恒久。规范(规则)恰好处于抽象理念与具体个案之间。规范的这种“中等抽象程度”,与类型之“中间地位”具有天然的类似性。类型正是抽象中之具体者、具体中之抽象者。其次,此种逻辑层次上的相似地位,决定了两者在体系功能上的接近性。由于抽象理念与具体个案之间的距离太过遥远,因而,在两者之间无法自由地跨越。我们无法将抽象理念直接适用于个案,亦无法将个案直接归于某个抽象理念。要实现两者的对接,在体系上需要规范或是类型,作为调和与沟通的角色。从这个角度来看,规范与类型都具有某种贯通抽象与具体的体系连接功能。再次,从经验世界与价值世界的沟通上,两者也有着相似的意义。正是在规范或类型之中,杂乱的生活事实被规整化、条理化,并开始显示出其价值关联性、理念规定性。也正是在规范或类型之中,抽象价值被具体化、特殊化,并开始显现出与生活事实的关联。规范或类型,成为存在与当为、事实与价值之间的沟通桥梁。