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刑法学上“类型观”的生成与展开:以构成要件理论的发展为脉络

  

  事实上,无论是行为类型、违法类型抑或责任类型,无论是犯罪的外部轮廓抑或价值定型,无疑都是一种类型化思维的过程与结果。刑法分则所规定的各种犯罪的构成要件,在法律认识上都同时含有“法律类型”的意义。因此,诚如苏俊雄所言:“法律不但要求应将各种法益的侵害行为及其处罚,在立法上明文规定,而且将这些规定排毒纲目,作为法律推理上判断不法行为类型的分析基础。从而,刑法各论所规定的各种犯罪构成事实,在法律认识论上,同时含有表示犯罪类型的意义……这也是近代法学--范畴化与科学化的基本特色,亦即以构成要件为推理的类型命题与定型界限。”[16]


  

  构成要件理论的发展,为我们观察刑法中“类型”观念的发生与发达,提供了最为真切的视角。认真地回顾这段历程,促使我们得出这样的判断:刑法上类型观念的生成与拓展,在实质意义上倚赖于构成要件理论的催生。脱离了构成要件,刑法中的类型观念就根本性地缺乏了思想资源与理论契机,从而无由产生。因而,无论怎样评价这一理论在刑法“类型观”上的发生学意义都不为过。当然,也必须看到:类型思维仅仅是在讨论构成要件与违法性、有责性关系的过程中作为某种分析工具而自然浮现,它仅仅是构成要件理论发展中的副产品而已;“类型”范畴虽然在构成要件理论中频繁出现,但从未由此激发出对“类型思维”本身的思考,而仅仅是某种不自觉的运用状态;同时,在“类型”范畴的使用上,也涉及到不同层次的语义混用,从而陷入抽象含混、语焉不详的境地。这些遗憾,都给以后的研究留下了大片的空间。


  

  (二)“经验”与“理念”的相遇:以构成要件为媒介


  

  仔细分辨起来,所谓“行为类型”、“违法类型”与“责任类型”,并非同一层次的范畴。在贝林那里,构成要件仅仅是作为客观上的、价值无涉意义上的行为定型。这样的一种行为定型,主要来自于对生活世界的观察与抽象。贝林着力强调的是,这种来源于生活世界的行为素材是中性无色的,根本不体现任何“法律意义”,它们仅仅是作为进一步价值评价的对象或标的。由此,贝林试图以构成要件的价值无涉,来担保刑罚外在界限的客观性与可预测性,保障人民的自由。此种意义上的“行为类型”,应归属于某种“经验类型”的范畴。它以现实为基点,以存在为根据。它只做事实描述,尽量还原生活世界中所自然呈现的行为类型,而不作价值判断,追求价值无涉。


  

  但是,贝林忘记了,一种纯粹的事实描述和经验抽象是不可能实现的。因为,当立法者将构成要件作为实定法上的具体规范时,它已经蕴含了预设性的价值判断。一个裸的行为事实是与刑法世界无关的,只有在立法者看来具有刑法意义的、包含着刑事可罚性的行为,才可能以构成要件为载体而进入刑法规范。因此,构成要件中所描述的行为类型,原本就带有强烈的价值倾向。这也是为什么人们会逐渐在构成要件当中发现规范性要素的真正原因。


  

  正是伴随着这些评价性要素的发掘,构成要件与违法性、有责性等阶层的关系进一步紧密化,构成要件开始被视为“违法类型”与“责任类型”。然而,我们是在一种什么样的意义上来使用这里的“类型”?此种“违法类型”、“责任类型”与“行为类型”有何区别?这些问题并未得到真正反省。在笔者看来,“违法类型”与“责任类型”已经脱离了“经验类型”的范围,而进入了“理念类型”的领域。这是它们与贝林意义上的“行为类型”的根本差异。



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