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刑法学上“类型观”的生成与展开:以构成要件理论的发展为脉络

  

  (二)构成要件作为“违法类型”


  

  继贝林提出价值中立的、客观的构成要件理论之后,麦耶(M.E.Mayer)进而发现了所谓规范的、主观的构成要素。然而,麦耶一方面认为,从本质上来说,构成要件要素仍是记叙性的,规范的构成要件要素只是少数情况下的特例;另一方面,麦耶又把一些规范性要素纳入违法性判断的范畴,认为它们实际上“只不过是违法性的要素”。[10]结果,尽管麦耶承认实定法上的构成要件中含有规范性的要素,但又在整体上将这些规范性因素排除出构成要件范畴,从而在根本上维持了构成要件的中立的记叙性立场。此外,麦耶还认为,实证法上的构成要件也是包含着主观要素的,但这些要素应当被归入“有责性”的范畴,只有客观要素才属于构成要件层次的内容。


  

  可以看到:一方面,麦耶承认在实定法上的构成要件中包含着规范要素与主观要素;另一方面,又不愿去正面肯定这样的现状,试图退回到贝林的立场。这样的考虑,是出于把构成要件与违法性及责任并列起来,并在它们之间划分出严格逻辑界限的体系性动机。当然,与贝林不同的是,麦耶并不认为构成要件与违法性之间毫无关系,而是指出:构成要件相符性是违法性的认识根据或凭证。也就是说,如果有符合构成要件的行为,就可以推定为违法,两者就如同烟与火的关系一样。烟不是火,但它可以得出火存在的结论,直到提出相反的证据。除了在个别情况下能够证明具备违法阻却事由之外,符合构成要件的行为即是违法行为。这样一种认识的产生,是基于如下理由:法规范即是由国家承认的文化规范,因此,所谓的违法,无非是违反了这个意义上的法规范。既然如此,国家是怎样来确认文化规范的呢?那就是通过刑事立法,由刑罚法规来规定构成要件,这就是国家确认的表现。因此,我们就可以说构成要件是违法性的认识根据或凭证。[11]


  

  如果构成要件与违法性没有任何关系,那么,符合与违法性没有任何关系的构成要件的行为,为什么能够成为违法性判断的对象(客体)呢?这不能不说是贝林理论的一大疑问。在这一问题上,麦耶显然向前跨越了一步。但是,从文化规范上来考虑违法性的本质,既然文化规范是以刑法规范的形式表现出来的,那么,构成要件与违法性之间能否形成更为紧密的实体关系呢?对此,麦耶没有继续探索。


  

  麦兹格(Edmund Mezger)在麦耶理论的基础上更进了一步。他不仅正面承认了构成要件中的规范要素与主观要素,而且试图对构成要件与违法性的关系做更为紧密的把握。在他看来,构成要件乃是“特殊的、类型性的违法”,或者说是“违法类型”。这是因为,刑事立法是直接宣告违法性的,它通过构成要件的规定,设定了特殊的、被类型化了的不法。因此,构成要件的相符性,不仅仅是违法性的认识根据,而且也是违法性的实在根据(ratio Essendi)。[12]麦兹格的这一学说,是从实质上、价值上来把握构成要件的,认为在构成要件的判断中,必须考虑实质的违法性。因此,只要是作为违法性基础的事实,主观的要素也好,规范的要素也罢,都包含在构成要件的观念之内。他指责将构成要件与违法“不自然地分离”,强调立法者创造构成要件的行为已经直接包含着违法解释和作为特殊违法类型的违法性阐释。法律制定者通过构成要件的形式创造出了特殊违法。因此,不同于贝林和麦耶,在麦兹格那里,构成要件不再仅仅是判断的对象和标的,而是自身就已包含了对其范畴内所有行为的直接价值评判。构成要件与违法性的区别仅仅在于,通过构成要件得出的“法律的无价值判断”是暂时的。如果存在违法阻却事由,这种“法律的无价值判断”就可以例外地予以阻断。这种将构成要件看作是“伴随着例外保留条件的违法性判断”的观点,显然已经与构成要件无价值性的观点彻底决裂。


  

  (三)构成要件作为“责任类型”



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