自由心证是裁判者进行证明的一种方式,是内心的证明。在我国,人所共知的解释是:对于证据的取舍及其证明力,由陪审团或法官针对具体案情根据自己的良心、理性、经验法则以及逻辑规则自由判断,形成内心确信,并据此认定案件事实。自由心证包括两个原则:一是自由判断原则。证据的证明力由法官自由判断,法律不作预先规定;二是内心确信原则,或称心证原则。即法官在内心“真诚的确信”,形成心证,由此判定事实。{19}台湾李学灯教授经过考证,认为“自由心证”的实质是对证据的自由评估。“评估是方法,心证是结果,由评估而得心证。”{20}
裁判者的心证既然属于证明,按照证明所应当具备的要素,当然也应当有命题、论据和论证过程,也就是有一个完整的证明结构。只是,裁判者的心证系统在理论上,也还是一个被长久封尘但有待揭示的司法之谜。
三、诉讼证明三元系统的差异
诉辩当事人证明与裁判者心证具有不同的逻辑进路和目标指向。
一般而言,控诉证明系统和抗辩证明系统,尽管在内容上是相冲相克、相互否定的,一方占据优势则另一方就将受到压制而被否定或者遭慢待,但是,在证明路径和思维形式上却表现出多个相同点,这也算得上是对立中的统一。其实,即使只有控方的证明而没有抗辩方的证明,这些特点也是存在的。相比之下,诉辩当事人在证明上的共性,却恰恰是他们与裁判者证明的区别所在。发现这些差别是非常重要的,至少我们可以据此坚信,诉讼证明的三元系统不仅是客观存在的,而且还不能相互混淆或者替代。
(一)证明指向不同
从主体与对象的关系看,诉辩当事人证明都属于何家弘教授所说的“他向证明”,裁判者的心证则属于自向证明。诉辩当事人证明的主体是当事人,证明的受众是裁判者,是“证明给法官或陪审团看”的,是“向法官或陪审团所作的证明”;心证的主体是裁判者,指向的受众也是裁判者自己,是自己对自己的证明,是自我说服。这就是说,当事人证明与裁判者证明,证明的主体不同,受众也不同。
(二)内容导入方式不同
从内容上看,诉辩当事人证明属于“输出型”证明,即诉辩当事人通过诉讼主张及其相关证据,将其建构的案件事实呈现给裁判者、输出给裁判者。与此相对应,裁判者的“心证”却是对“被证明”的承接,在内容上具有输人性,因为“在现有的诉讼结构中,法官是无法直接获取案件真相的”,{21}“如果法官要判断自己知道案件事实是什么,那么,诉讼中就不存在事实问题了,法庭也就不用进行‘法庭调查’,法院对案件事实的认定则是多余的了。”{22}裁判者主要是通过法庭上诉辩双方关于事实的陈述而获知案件事实的,因而在一定程度上要受当事人证明的命题、论据和论证范围的限制而不能任意想象。但在另一方面,诉辩当事人证明和裁判者证明在内容上的逻辑走向却是“同向”的,就如同当事人向裁判者耳朵“吹风”,裁判者接风人耳。如控方按时间顺序建构案件事实,裁判者也按该顺序听取事实的内容;原告指控被告违约,裁判者不会听成侵权。
(三)命题的句式表达不同
从论证命题看,诉辩当事人证明是规范命题,而裁判者证明是不规范命题。命题是反映思维对象情况的思维形态,有肯定或者否定、真或假之分。{23}诉辩当事人证明是肯定性或否定性证明,符合命题的一般特征。肯定性证明与否定性证明,反映的是证据与案件事实的存在情况和诉辩双方对抗的应然立场。如控方的主张是:被告人犯有贪污罪,请求追究其刑事责任,是肯定句。这种肯定性是指控得以产生的逻辑基础,也是为了说服法官或陪审团接受其主张的需要。抗辩方可能会说:被告人不构成贪污,而是侵占,这里既有否定性,也有肯定性。但裁判者由于不了解案件情况与证据,因而其心证命题既不能是肯定的也不能是否定的,只能是疑问式证明,因而是不规范命题。{24}
法官或者陪审团的命题应当是:被告人有罪吗?应定何罪?或构成侵权吗?为什么?裁判者通过疑问将诉辩双方输入的证明内容进行角色转换。因为法官或陪审团在心证开始之时,是既不能肯定也不能否定的,如果法官或者陪审团心证的命题也是肯定或否定的,那将是不可想象的,是明显的偏见、先入为主。{25}如果没有这样的句式变换,裁判者在心证上的主体性和自我意识就将被淹没,而仿佛变成了当事人的证明。因为裁判者的命题是当事人提供的,正是因为发生了从肯定句或否定句到疑问句的转换,才使证明的命题变成了裁判者的命题。如果不是疑问式证明,那么,裁判者的内心将可能无法同时接纳两种或者多种不同的甚至是彼此对立的主张或意见。裁判者以设问切入法庭证明,通过听证、认证活动,逐渐地消除疑问,最后达至内心确信或排除合理怀疑。内心确信是心证的结果,是可以得出肯定或否定结论的一种心理状态。正是这两种证明的句式差异,使得诉辩当事人和裁判者可以保持大致相同的证明路径:命题—论据—论证—结论。当然,因证明主体的立场、命题句式的不同,心证结论与当事人证明的结论就可能有所不同。
(四)证明形式不同
从表现形式看,诉辩当事人的证明属于显性证明或者叫“明证”。如有明确的诉讼主张,有可以出示的证据,有在法庭上明白的陈述、说理、反驳、论辩,一切都摆在桌面上。而裁判者的证明因为是“心证”,是内心的理性感悟,是含而不露、证而不言的,故可称之为隐性证明或者叫“暗证”。{26}