在逻辑学上,任何证明都是由命题、论据和论证等要素所组成的观念体系,这是证明与证据的区别。诉讼中,依据不同的命题将会建构出不同的证明系统,也可称之为证明体系或证明圈。因此,“当法官开始相信某个事实时,法官相信的并不是单独一个命题,而是一个包含判断、推理、论证、评价、知识、经验及道德等所有能够影响法官得出事实结论的一切可能因素体系,这个体系最终归结于法官自身”。{9}以上是本文研究的语义基础。
二、诉讼证明的三元系统
从经验上看,在审判活动中,无例外地存在着当事人证明和裁判者心证这样的客观情形,{10}不确定的只是,抗辩方的证明是积极的还是消极的问题。这就是说,在同一个诉讼中存在诉辩双方的证明和裁判者心证所形成的三元证明系统。正如对抗式法庭上,公诉人向陪审团做开场陈述时所说:“我这将要向你们预示一下公诉方期望其证据能够说明什么;然后辩护方将有机会告诉你们他认为其证据将说明什么。我们希望这将有助于你们理解那些获准供你们评议的证据。”{11}控辩双方期望“证据将要说明什么”即是各自要证明的命题。依据不同的命题即组成了不同的证明系统。
(一)控诉证明系统
这是控方围绕起诉主张建构的证明体系。控诉或称起诉是现代审判发生的根据,因而控方就要承担提出启动审判程序的请求、根据和理由的责任,以打破法院不告不理的平静。但即使开启了法院审判的大门,控方也并非胜券在握,还必须尽力证明本方的要求是根据充分、合法、合理的。这两个方面与美国证据法上证明责任的两种含义较为接近。美国法上的证明责任分为“证据提出责任或义务”和“事实的说服责任”。一些大陆法系学者则将前一种情形称为“举证之必要”或“举证作用”,将后一种证明称为“主观的证明责任”或“行为上的证明责任”。德国学者优利斯·格拉兹(Julius Glaser)1883年在其《刑事诉讼导论》中对“证明责任”,又作了主观证明责任与客观证明责任的区分。所谓“客观的证明责任”是一种结果责任,是指法庭上“口头辩论结束之后,当事人因主要事实没有得到证明,法院不认可发生以该事实为要件的法律效力而承担的诉讼上的不利。”{12}如果细分的话,倒不妨将证明责任分为如上三层含义。
从审判程序上看,控诉证明要经历两个阶段:第一阶段是提出起诉主张并提供事实、证据和理由,建构控诉证明的基本框架。控方在此进行证明的目的,是要法院相信发生了案件并受理起诉,否则,案件将无法进入审判程序。各国法律一般都要求,起诉时必须有明确的诉讼请求、事实和理由,还应当提供相应的证据。第二个阶段是在法庭上,运用证据事实、法律、情理等全面论证控诉主张,并反驳对方抗辩以维护本方的指控。这是对法官和陪审团直接进行说服的阶段,同时是一个为获得胜诉裁判而与被告方进行抗争的过程,生动、激烈而充满着变数,并由于审判的公开而变得令人熟悉和典型。刑事审判中,普遍实行的无罪推定原则增强了检控方或自诉人举证的义务和证明的难度,就如同在胜诉的路上设了一道坎,控方必须跨越过去才有可能到达终点。学者林珏雄列举了无罪推定的三道“门槛”—侦查、公诉与有罪判决“门槛”难度呈递增状态。{13}其他案件的审判也都要遵循“谁主张谁举证”原则,原告及其律师必须积极举证,全面论证控诉主张或诉求的正当性,才有可能说服裁判者接受其主张而获得胜诉。当然,在当事人主义和职权探知主义两种模式下,控方举证、证明的负担会有差异,但即使有法官的积极调查取证,控方的证明也不能免除。
(二)抗辩证明系统
顾名思义,这是被告方围绕抗辩主张而建构的证明体系。对于控方的主张,被告方的态度大致会有四种情况:(1)承认;(2)否认;(3)部分承认、部分否认;(4)否认并提出新的主张。除明白的承认是依附于控诉主张之外,其他抗辩主张从应然性上讲,都是需要证明并要达到使其能够成立的程度的。如原告起诉被告故意违约并提供了证明,被告否认但却提不出理由或依据,这种否认是不可能产生效果的。如果被告否认并提出了不可抗力的新抗辩主张,那么,被告就需对其主张的不可抗力进行证明。刑事上不在犯罪现场、无责任能力、免受处罚性、新罪名、控方证据不足等抗辩,都属于需要证明的新主张。在英国,需要证明的辩护主张可分为两类:一类是正当化事由(justification),指行为虽然违法但却值得赞扬或鼓励的事由,如自卫、紧急避险、执行职务、体育竞技等。另一类是可宽恕事由(excuse),指行为虽然不值得赞扬或鼓励,但是基于行为人的特殊原因不予刑罚处罚,通常包括未成年、精神病、被胁迫、认识错误、警察圈套等。{14}美国的情况有些不同。辩护主张如果是对“犯罪构成要素”的否认,如声称被告人缺乏犯意,则应由控方承担反驳的说服责任,否则,就由辩护方承担说服责任。{15}当然,关于抗辩证明系统的各组成要素,如论据、论证、证明标准等是怎样的?抗辩证明标准能否等同于控诉证明标准?国内研究还太少,{16}但不影响这里所说的抗辩证明系统的存在。
(三)裁判者心证系统
“心证”来自“自由心证”一词。法国1808年《重罪审理法典》对自由心证的经典表述一直流传至今:“法律只要求法官平心静气、集中精神、自行思考、自行决定、本着诚实、本着良心、依其理智,寻找针对被告人及其辩护理由所提出之证据产生的印象。法律只向法官提出一个概括了法官全部责任范围的问题:你已有内心确信之决定吗?”现今,自由心证已成为许多国家如英国、法国、德国、意大利、日本、俄罗斯等广泛实行的一项司法证明原则或者制度。{17}达马斯卡说,普通法程序通常被视为自由评价证据的城堡。这种自由集中表现在陪审团有权力给出没有解释的一般性裁决—他人几乎不可能因为其对证据的错误分析而对这种裁决提出异议。但其实这种自由要受证据规则的限制。{18}