对此,刑法理论上出现了新的单一论和双重论之分。前者认为,故意、过失以及与此相关的行为人的内心态度,属于主观的构成要件要素而不是罪责要素;罪责要素只是指那些仅仅直接描述行为的责任内容的要素,即行为中被实现的行为人的法律意识即违法性意识和责任能力{11}(p.382—386、561—562)。日本学者木村龟二、福田平、西原春夫、德国学者雅各布斯等持此种观点。后者主张,故意过失等主观心理具有两面性,它们既属于构成要件要素也属于责任要素;讨论犯罪成立时,首先应以构成要件的故意过失等主观心理来理解,其次再在本质上从责任的故意过失等来理解。这样,故意和过失等主观要素成为跨越构成要件符合性和有责性两个阶层的要素。日本学者内田文昭和曾根威彦、团藤重光、大塚仁、大谷实、前田雅英等持此种观点。
但是,“双重论”存在疑问。有责性判断以违法性判断为前提,如果行为并未违法,就没有讨论有责性的必要;如果将故意过失等主观要素视为不法构成要件的要素,那么,如果没有故意过失等主观要素的存在,就说明行为本身并不违法,此时,也没有再讨论有责性的必要。所以,如果将故意过失等主观要素既视为不法构成要件的要素,又视为责任要素,就只能在有故意过失等主观要素的情况下,有责性的判断才可能进行,而此时,故意过失等主观要素的存在已经通过不法构成要件的符合性以及违法性判断得到了肯定。这说明,双重论导致两种结果:要么无故意过失等主观要素时根本不可能进行有责性判断;要么有故意过失等主观要素时,则故意过失等主观要素在不法构成要件符合性和违法性判断的阶段就已得出肯定结论,此时又不需要有责性的判断。因此,从三段论的体系上检讨,故意过失等主观要素在有责性中根本不能被判断,其在有责性中的地位毫无实际作用,还导致有责性的判断要么不可能进行,要么与故意过失等主观要素脱钩。所以,双重论的学说导致了将故意过失等主观要素视为责任要素这一观点的被虚置,其在理论上不但毫无助益,还导致了三段论体系中有责性判断的虚置,使得犯罪成立的判断在体系上产生疑问。此外,双重论还导致故意、过失等概念的混乱{12}(p.194以下),导致“行为的主观要素在定位上更加游移与混淆,更使得行为主观要素的整体性横遭分割。”{9}(p.36)
由于双重论根本不可能在有责性阶段展开对故意过失等主观要素的考察,因此,双重论实际上和单一论一样,都是在构成要件符合性阶段就要解决行为是否有故意过失或其他主观要素,进而确立是否符合某种犯罪的构成要件。因此,主观构成要件要素产生的从实际上导致原来属于罪责要素的主观要素最终被提至构成要件阶段,这使得构成要件符合性的判断在具备了违法性要素的判断之外,还具有了有责性的判断;犯罪论体系中的另一个实质评价——有责性中的部分内容,无可变更地成为了构成要件符合性判断的一部分。这表明,对构成要件符合性的判断当然不能再如同古典犯罪论体系之下主观要素单独作为责任要素的见解,只在有责性阶段进行是否归责的实质判断,而必须在三段论式的第一阶层——构成要件符合性阶段,就进行是否具有故意过失等主观责任要素的价值判断。而双重论带来的行为主观要素的横遭分割以及犯罪论体系的混乱表明,要么重新建立与主观构成要件要素理论相一致的新的犯罪论体系,要么另辟蹊径改变对犯罪论体系的诠释方法,即不再将构成要件理解为中性无色的不含有有责性价值内容的纯粹类型,而承认它是含有有责性实质价值判断的非纯粹类型。在我看来,后一种方案应该是与主观构成要件要素概念发展相适应的。因为“三阶段评价结构在判断构成要件该当性、违法性及有责性时,因其个别标准的定位相当清晰,评价阶段的认定较无问题”{9}(p.31),所以,建立新的犯罪论体系似无必要。而且,从主观构成要件要素导致构成要件符合性判断不可避免的带有有责性的实质判断的角度而言,其逻辑上的顺延应该是对犯罪论体系中的构成要件不仅仅是从定型的类型的角度进行理解,而要从实质的角度去解释。因此,对犯罪构成要件从形式到实质的诠释方法的更替应该成为研究犯罪论体系的不二选择。
规范性要素的发现,使得原本属于违法性判断的评价问题,从违法性阶段跳至构成要件之中,并使得违法性的独立判断显得多余。基于此,当下在德国学者罗克辛所创立的目的理性的犯罪论体系甚至认为,“违法性不是刑法的体系阶层,而是整体法秩序的体系阶层,功能在于解决刑法与其他法域的冲突。”{13}(p.65)这种观点正是建立在违法性判断已被构成要件符合性提前进行的前提之上,重新思考违法性在犯罪论体系中的地位所得出的极富创见性的观点。主观构成要件的发现,使得原本属于责任判断的评价问题,从有责性阶段也跳至构成要件之中,并连带地使罪责的内涵发生变化。规范性要素和主观要素进入构成要件之中的事实表明,不进行违法性和有责性的判断,往往很难确定行为是否符合构成要件;实际上,违法有责的价值判断并不是在确定了构成要件符合性之后才进行,而是在相互联系之中才能确定。