贝林关于构成要件是纯客观的而不包含行为人主观内在心理的观点,也因为迈耶所认为的规范性要素同时也是主观构成要件要素的观点而被动摇。迈耶指出构成要件的“主观要素是真正的违法性要素,但是不是罪责要素,既不是纯正的罪责要素也不是不纯正的罪责要素”。[5]从迈耶的规范性要素学说中可以看出,主观构成要件要素是规范性要素的推广,它使得构成要件与违法性之间的关系更加紧密。这样,构成要件不再是纯客观的,它也含有主观的内在的心理的判断,它需要法官根据行为人的内在世界进行价值补充。[6]在迈耶将主观构成要件视为违法性要素之后,麦兹格则对该种观点作了进一步拓展。麦兹格一方面肯定主观构成要件概念的存在,另一方面又继承了迈耶的主观构成要件要素同时也是违法性要素的观点。他指出,一旦人们将刑法中的构成要件看作典型违法行为的类型,那么,这些有助于解释违法根据的不法要素也就会同时被看作主观的构成要件要素。[7]这样,在菲舍尔、黑格勒、迈耶、麦兹格等学者提出主观的构成要件要素,并将这些要素视为“有助于解释违法根据的不法要素”即主观的违法要素之后,主观的构成要件(违法)要素就像规范性构成要件要素一样,不但得到了刑法理论的广泛赞同,并直接影响到构成要件形式到实质的发展变化。
在日本,佐伯千仞博士在其昭和8年与昭和12年所写的论文中首先涉及到主观的违法要素的问题,他不仅详细地探讨了德国学说的体系,而且还分析研究了日本刑法典中的主观违法要素。佐伯赞同麦兹格将主观构成要件分为意图犯、倾向犯、表意犯的三分法,并且指出主观性违法要素,不仅仅是意思,而且行为人的性格也能成为违法要素。因此,常习犯、职业犯等也应该与违法性有关系{5}(p.20)。这种观点虽然并不是关于主观违法性要素的一种结论,但是它至少喻示了一种理论方向,即主观违法性要素不断在逐渐得到认可而且范围被不断扩大。此后,泷川幸辰博士在昭和13年公开发表的“犯罪论序说”一文中明确指出,犯罪要素包括客观要素和主观要素。主观的违法要素包括行为人特定心理状态、目的、倾向等。“比方说,在通货伪造罪中的‘行使的目的’、内乱罪中的‘紊乱国宪的目的’、诬告罪中的‘使人受刑事或惩戒处分的目的’等等,就是这种情况。”{6}(p.40—41)同时,泷川幸辰指出,主观的违法要素 的作用在于,“决定同样的外部举止活动哪一个是有侵害性的,或是决定哪一个的侵害性是严重的。”而且,这些“主观的违法要素将外部的、事实上的、客观的举止活动的侵害性赋予了个性,因而它和客观要素一样,也属于违法类型的要素。”{6}(p.41)虽然泷川幸辰在二战后转向否定主观的违法性要素的立场,但是,在日本刑法学界现今所出现的结果无价值论的观点,可以说泷川博士是先驱。日本的判例从某一方面比学说更进一步,在承认主观违法性要素的同时,也呈现出一种非常彻底地运用此观点的倾向。例如昭和14年12月22日的大审院的判决(刑集18卷565页),该案案由为:明知丈夫出征在外,而以与其妻子性交为目的进入其住宅。该案被原判认定为因为具备非法性交的目的而成立侵入住宅罪。辩护人泷川博士的申诉理由是,学说上的主观违法要素应仅限于刑法所明示或默示的要素。刑法没有表示的主观性违法要素不得认可在侵入住宅罪中,违法目的乃至其动机并不是构成要件。原判决以性交目的这一刑法并未规定的主观性要素作为行为违法性判断的基准而认定成立侵入住宅罪,这是一种处罚非罪行为的违法行为。对此主张,裁判所认为,行为违法性的判断不应只是纯客观的,还应考虑主观性违法要素,判定侵入住宅罪成立的理由即在于此。并指出,仅仅以主观性违法要素的行为目的乃至动机作为构成要件的犯罪,其主观性违法要素的存在与否是相对于构成要件是否充足而言的;而主观性违法要素作为构成要件的犯罪,该要素的存在与否仅仅是违法性问题。彼此不能混同。以此为由,裁判所驳回了申诉。该案不仅认可了主观违法性要素,并且超越学说的一般性观点,在并非目的犯的侵入住宅罪中运用了该观点,这一点很有意义{5}(p.20—21)。虽然也有学者反对该判决,但是另一些学者如小野清一郎博士就赞成该判决主旨。至于麦兹格提出的主观构成要件的三个类别,即目的犯、倾向犯和表意犯,在日本其后的刑法判例中基本上也得到了承认,诸如作为目的犯的伪造货币罪、作为表意犯的伪证罪,作为倾向犯的强制猥亵罪等等,在有关判决中都得到了承认和运用。在日本,不论是形式的犯罪论者还是实质的犯罪论者,他们都赞同主观构成要件要素的存在。形式的犯罪论者如大塚仁认为,行为人的内心的、主观的一面是主观的构成要件要素{7}(p.130)。大谷实也承认主观的构成要件要素,并认为故意、过失属于一般的主观要素,目的犯中的目的、表现犯中的心理过程属于特殊的主观要素{1}(p.102)。总之,那些有助于解释违法性根据并同时被视为主观的构成要件要素逐渐得到认可并成为二战以后日本的通说。