盖“意思”并非仅系行为者内心之外部的因果事象之单纯的“映像”(Spiegelbild),而系由于行为者之计划,称极的形成外部的事象之要素;“行为”亦决非单纯的因果事象,而系由于内部的意思之“外部的因果事象之操纵支配”,此盖由于“意思”在思考上先有目标,并为达成此目标而选择必要的手段,且自此有计划的予以配置之故。因此,“行为”乃系客观的要素与主观的要素在组织上之统一体,而在此统一上受违法之判断{8}(p.3)。
另一方面,构成要件符合性与有责性之间的关系也难以真正相互独立区分。构成要件符合性的判断从一开始就不是纯粹事实性的,而和责任要素纠缠关系密切。
主观构成要件要素使违法性的判断对象不再仅仅限于客观的要素,而同时涉及行为人的主观方面;故意过失、目的等在被认为是责任要素并被作为有责性的评价对象之前,也被认为是主观的违法要素及违法性的评价,对于主观构成要件要素的评价因此与行为的违法性评价和有责性判断都产生了密切联系。构成要件与违法性和有责性的关系由原来的独立性、相异性,变为当今的一体性、混合性。主观的构成要件要素(包括规范的构成要件要素)在大陆法系刑法理论中的大行其道向我们充分证明,当今大陆法系的犯罪论体系已绝不可能如同前述形式犯罪论者大谷实所说的“以处罚的合理性、必要性为基准的实质的判断,只要在查清是符合构成要件之后,在违法性以及责任的阶段进行个别、具体的判断就够了。”这决定了构成要件符合性的判断不可能与违法性和有责性的判断之间截然区分开来。不可能在进行实质的违法性、有责性判断之前,将构成要件符合性当作纯粹类型的、形式上的判断;反之,对构成要件符合性的判断必须从一开始就应从是否存在值得处罚的不法和有责的实质的角度进行。“主观的违法要素理论之确立,不特于判断行为是否符合于构成要件适当性及违法性极关重要,即于犯罪体系之论列,亦极具影响,”{8}(p.391)而这种影响,在笔者看来,恰恰为倡导实质的犯罪论提供了有力的支持。
最后,构成要件作为实质判断行为非价内容的规范评价类型的最终形成
规范与主观要素给犯罪评价模式带来的冲击则使构成要件的非价内容具体化、实证化;构成要件由形式的类型化形态最终发展为“实质判断行为非价内容的类型性规范。”{9}(p.42)
构成要件是违法或违法有责行为的类型,这种类型并非空洞的,因为违法或有责本身就含有规范性意义。当进行构成要件该当性的判断时,构成要件中存在的规范性要素使得这一判断具有了违法性判断的性质,法官根据一定的价值补充适用规范的构成要件要素表明了事实评价与价值评价的不可分性。由于规范性“构成要件要素非纯粹之构成要件要素,而具有违法性要素之性质”,对于这样的构成要件要素的判断实际上已“不失为违法之评价”{10}(p.67)。正如我国台湾学者柯耀程评价,自从构成要件具有规范评价内涵的见解得到共识之后,构成要件与违法性间的关系与界限,就愈加模糊了,违法性的独立性也就渐渐消失。以往刑法理论上将违法性区分为“形式的违法性”和“实质的违法性”的说法,一方面由于对于正当性事由的定位问题,另一方面由于构成要件的价值评价意义,渐渐为学理所摒弃。甚至于毛拉赫(Maurach)、齐普夫(Zipf)将行为的构成要件该当性视为形式违法性,而将行为的构成要件该当性且欠缺正当性事由,视为实质的违法性。如此一来,构成要件即已取代违法性的地位。再加上构成要件的价值判断性质,更使得原本为违法性判断所独有的规范评价,渐渐移向构成要件之中,构成要件本身俨然成为不法构成要件,诚如赫兹贝格(Herzberg)将构成要件与违法性视为一个不能区分的整体{9}(p.30—31)。
而构成要件中存在的主观性要素则使得构成要件该当性的判断不但具有了违法判断之性质,而且也具有了责任判断的性质。目的犯中的目的,倾向犯中的主观的倾向,表意犯中的心理的状态的表现等等,都是广为承认的主观的构成要件要素,这些主观的要素具有作为违法要素的机能已得到了普遍认可。而且,这些主观的要素使得有责性判断在构成要件符合性判断阶段就必须对行为人是否可从不法意图的内在心理予以归责进行。主观构成要件要素理论不只是引起了构成要件本身的变动,“它同时也牵动整个犯罪行为判断架构的变化。最主要的应是行为主观要素如何从罪责中移转至构成要件之中,其提升至构成要件中的实质内容为何,而何种主观要素尚留在罪责的内涵之中?”{9}(p.35)因为传统的刑法理论中故意过失等心理态度均属于责任要素,而现在,必须面对新的疑问:故意过失等主观心理究竟在犯罪论体系中处于什么样的地位?责任要素究竟是指哪些要素?