另外，对身份犯处罚根据的研究只是为了寻求作为整个身份犯理论支撑根基的原点，进而身份犯的所有相关问题都是以该原点出发并建立在此之上的。如此一来，作为身份犯处罚根据的探讨就显得尤为重要，因为它直接决定着论者关于身份犯的其他理论问题之探讨和结论。最明显的例证便是有关身份犯的共同犯罪问题：根据纳格勒对真正身份犯的这种理解（义务违反性的主张——笔者注），无身份者不但不能成立共同正犯，而且也不能成立狭义的共犯（教唆犯和帮助犯）；但是，纳格勒却认为真正身份犯情况下无身份者可以成立狭义的共犯。其论证如下：诚然，身份犯中的法益侵害只有对具有公务员身份的人才有可能；但是，无身份者通过与有身份者之有效侵害行为的结合，就消除了其在身份方面的障碍，从而使得其对真正身份犯之保护法益的侵害成为可能。从法益保护的观点来看，应当认为法秩序至少也第二次地禁止无身份者的加功行为。换言之，在真正身份犯中，无身份者承担的是“第二次的服从义务”。一方面主张义务犯论，另一方面则肯定所谓“第二次的服从义务”，这表明纳格勒的理论本身就是自相矛盾的。正因为如此，纳格勒的义务犯论受到了包括迈耶（Mayer）在内的德国学者的批判判{8}。可见，如果将身份犯的义务违反性贯彻到底，则无身份者根本无义务可以违反，从而导致无身份者无论如何都不能与有身份者构成共同犯罪，这便产生处罚上的漏洞和不合理性。纳格勒看到了这一弊端并试图加以解决，不得已而借用如何才能使无身份者“对真正身份犯之保护法益的侵害成为可能”这一法益侵害的概念来弥补漏洞和不合理现象，但这又违背了其义务违反性的立场。还有学者（如庄子邦雄、平野龙一）从违法性的实质的角度进行批判，该见解认为义务违反是违法性的实质，并且使一方面强调人的行为无价值，另一方面轻视结果无价值的见解成为前提，是不妥当的{9}。应当说这一批判也相当有力。

　 二、“法益侵害说”及其反思

　 很多学者试图从另一个进路对身份犯的处罚根据进行探讨，即身份犯所侵害的法益较之一般犯罪有所不同，此即身份犯之存在理由。具体而言，持此观点的学者又有不同主张：第一种主张可以称为“统一说”，也就是在探讨身份犯的处罚根据时并不区分纯正身份犯与不纯正身份犯，而是笼统的认为身份犯的处罚根据就是对特定法益之侵害。在纳格勒、罗克辛等学者试图从“对特别义务的侵害”方面来探求身份犯的实质的时候，另外一些学者却试图从另一方面来“捕捉”，那就是把身份犯和法益侵害联系到一起{2}93。这种学说的主要代表人物首推奥本海姆（Oppenheim），他曾经对典型的身份犯——公务员的犯罪加以详细、深入地探讨和研究，试图从保护对象那里寻求公务员犯罪的特征，这就是所谓的“特别保护对象理论”。奥本海姆认为，公务员犯罪的本质在于：公务员犯罪存在着公务员法益被侵害或者使之处于危险状态的切入点。公务员犯罪的法益侵害或者危险化状态，只能由公务的所有者即公务员进行。因为只有他们，才能担任公务，才能对这个公务施加影响。日本学者平野龙一教授也认为：法益侵害（与危险）是违法性的实质，特别是真正不作为犯，如果不是具有身份者，事实上也许不可能侵害法益，并认为这能给犯罪的成立以根据{9}149。