与此相应,德国学者罗克辛更直接地主张创设一种“义务犯”概念,以之取代“身份犯”。义务犯的主体是负有义务的“特别义务者”。只有该“特别义务者”才能够实施违反其所负特别义务的行为,其他一般人并无该义务可以违反,因而不能单独构成该义务犯的主体。
其次,日本也有部分学者持这种主张。有学者认为,在社会、法律等关于人的关系中对于满足身份犯的原因,要从具有承担特定义务的地位或资格的人犯罪这种角度来把握。即只有在有一定的身份可以构成纯正身份犯的情况下,违反了其身份所承担的特别义务,才能成为使犯罪成立的契机。不纯正身份犯是具有一定身份的人犯罪,因为违反比别人承担的更高一级的义务,而被加重刑罚的情况{4}。野村稔教授认为:“所谓身份犯,是指只有具有某种特定的身份才能构成犯罪,或者对于其刑罚予以加重或减轻的场合。这是因为由于一定的身份而负有特别的义务。”{5}
我国台湾地区也有学者认为纯正身份犯之本质系以具有一定身份者因其身份而负担特定义务,如公务员等,即以其在社会上或法律上因具有人的关系,取得其地位或资格,而负担特定义务{6}。
祖国大陆学者通常是从权利与义务的不可分性来论述主体的特殊身份的。一般这样表述:为什么法律要把特殊身份规定为某些犯罪的主体要件?因为刑法所要求的犯罪主体的特殊身份,莫不与法律上一定的权利和义务密相关联。这些特定的身份赋予了有此身份者特定的职责即权利和义务,这些权利的正确行使和这些义务的忠实履行,是维护统治阶级所要求的正常的社会关系和法律秩序所必需的。如果具有特定身份者不正确执行其身份所赋予的职责,而实施严重滥用其权利或者违背、不履行其义务的行为,则这种行为就严重破坏了统治阶级以刑法予以保护的重要的权利和义务关系,就具有了相当严重的社会危害性,危害了统治阶级的利益和法律秩序。而主体特定身份为什么能影响刑罚的轻重呢?因为刑事责任程度是立法者规定刑罚轻重的依据,而特定身份与特定的权利义务关系相关联{7}。
总的说来,从义务违反的角度来把握身份犯的处罚根据在德国刑法理论中似乎更具市场而且理由也较为充分。相应地,日本及我国台湾地区学者的主张及理由几乎与德国学者同出一辙,并无新意。而祖国学大陆者的相关论述表面上与大陆法系刑法学者主张相近,实则相差甚远。[1]
应当说,从义务违反的角度来寻求身份犯的处罚根据对于部分身份犯罪来说或许成立,但是并无普适效果。因为就整个《刑法》分则规范所规定的犯罪而言,大体可以分成两大阵营:大多数犯罪对主体构成并无特殊要求,只要主体达到相应刑事责任年龄、具备刑事责任能力即可构成该罪;也有部分犯罪的成立或对之进行处罚以特定身份为必要。后一部分犯罪即为通常所研究的身份犯问题,之所以将这些犯罪统一起来进行一体研究无非是因为它们都具备“身份”这一共有特征。而“义务违反说”论者又试图将身份犯中的一部分犯罪再划分出来并认为仅有这些犯罪才是身份犯罪,将余下的那些其存在也与身份须臾不可分离的犯罪置入一般犯罪的阵营(主要是将一些具有自然身份的主体因无义务违反性的自然身份犯排除在了身份犯的范围之外)。这种研究方法不无疑问,因为就类型划分的近似性原则而言,毕竟论者所说的义务犯与被其排除在身份犯范围之外的自然身份犯都非一般人所能构成,因而更具有将其划分为统一类型进行研究的根据。