（一）《十二表法》中的浪费人

　　《十二表法》第五表第七条：“a．如果是精神病人，对其财产和人身的权力，应归属于宗亲和族亲。b．但如果没有照管……。c．禁止浪费人管理自己的财产，并将其置于宗亲的保佐下。”[2]此乃最早确立浪费人禁治产规则的条文，“是根据惯例而引进的”[3]，并且是比照了精神病人而得到的规定。（注：值得注意的是，《十二表法》开创了精神病人与浪费人并列的体例。因为在此之后的所有片段，无不是同时谈到两者，有时是先对精神病人制定了一个规则，然后加上“同样的规则也适用于浪费人”。后世民法典无不在相邻的法条规定该两种人。这在修辞学上使用的是“类比”，即浪费人与精神病人类似，精神病人在心智上错乱，而浪费人在行为上错乱。如D．26，5，12，2（乌尔比安：《论行省执政官的义务》第3卷）认为浪费人是“像疯子那样行为的人”，D．27，10，1pr（乌尔比安：《萨宾评注》第1卷）认为“要参照精神病人的例子给该人指定保佐人”。学者认为，浪费人保佐的构造与发展与精神病人保佐的相类似，唯一不同的是浪费人的保佐人不对浪费人享有权力（potestas）。Cfr．Antonio Guarino，Diritto Privato Ro-mano，12ed，Editore Jovene，Napoli，2001，p．619．）该条文给出的信息明显偏少，应当解决好这两个问题：浪费人的认定；被认定为浪费人而产生的法律后果。

　　何谓浪费人？学者认为，浪费人并不是指任何挥霍者，而是指通过无遗嘱继承取得了祖产（bonapaterna avitaque）并以不顾对自己的家庭造成重大损害的方式管理该财产的家父[4]。如此，浪费人便被从行为标的与行为模式这两个方面作了界定。浪费行为的标的是通过无遗嘱继承而取得的祖产，这涉及到两个问题点：祖产；无遗嘱继承。前者说明只有挥霍祖产才被禁治产，挥霍其他财产则不在此限。古罗马的家庭有罗马家庭与自然家庭两种特性，以共和末期为界，越前越属于罗马家庭，越后越属于自然家庭，罗马家庭以宗亲、家族的利益为主而自然家庭以血亲、个人的利益为主[5]。祖产的延续是罗马家庭延续的基础、是宗亲的利益之所在。因此，祖产说甚为合理并得到广泛的支持。（注：参见：徐国栋.2010年春季学期《罗马法史》讲稿[M].未刊稿，33；周枏.罗马法原论（上）[M].北京：商务印书馆，2001：136；黄风.罗马法词典[K].北京：法律出版社，2001：208；Cfr．Pietro Bonfante，Istituzione di Diritto Romano，10ed，G．Giappichelli Editore，Torino，1957：231．）后者说明所挥霍的祖产是通过无遗嘱继承而来的，通过遗嘱继承而来的则不在此限。值得赞同。从该条文的位置来看，整个第五表先后规定了四个制度：妇女监护、遗嘱继承、法定继承、遗产分配与分割。而该条文处于规定法定继承的条文之间，理应也属于法定继承的制度。尽管现在的《十二表法》本就是后人还原而得，其原貌如何、当时的立法是否具有体系性都是可以质疑的，但这至少表明了还原者也持此看法。浪费行为的模式是超出自家财产能力而进行支出。这种挥霍行为是一种管理祖产的行为，并因为寅吃卯粮而对家庭造成重大损害。一言以蔽之，浪费人就是在管理通过无遗嘱继承而取得的祖产过程中，超出财力范围进行支出的家父。