然而社会实证经验又同样证明，法律并非一个超越社会、孤立自存的本体。法律制度亦可以划分出技术规范性内容和社会文化性内容两个层次。其中，法的技术规范性内容是中立和价值无涉的，能够相当容易地被立法者剥离于国家的法律体系之外；但法的社会文化性内容则深深地内嵌于特定社会秩序中，承载着特定人群的意志、价值取向和偏好等内容，其本身即为一个民族之生活逻辑的体现。这种生活逻辑，又体现为特定社会共同体中的一种“共识”。[16]因此，当固有法的技术规范性内容从社会生活中被抽取出以后，其内嵌的社会文化性内容则极有可能被积淀下来，并仍以生活逻辑的形式潜移默化地影响着人们的思维模式，并继续支配着人们的行为方式。[17]此亦为中国民法近代化进程中，固有法衍化之一种可能路径。
【作者简介】
蔡晓荣，单位为福州大学。
【注释】“法律继受”乃指一个国家基于外来势力、内在社会结构的变异、外国法品质或内部意识的觉醒等因素，全盘或部分采用其它国家法律制度的一种法律现象。易言之，它是一种由于与异文化接触所产生的文化变容过程，也是文化交换的特别表征。（参见：黄源盛法律继受与近代中国法．台北：元照出版有限公司,2007:46.）
中国近代民事立法之具体概况，可参见：谢振民．中华民国立法史：下册．北京：中国政法大学出版社，2000:740；杨幼炯．近代中国立法史．上海：商务印书馆，1936:72-74,328,374－380．
相关研究可参见：何勤华．法的移植与法的本土化.北京：法律出版社，2001；张生．民国初期民法的近代化—以固有法与继受法的整合为中心．北京：中国政法大学出版社，2002；何勤华，李秀清．外国法与中国法—20世纪中国移植外国法反思．北京：中国政法大学出版社，2003；黄源盛．法律继受与近代中国法．台北：元照出版有限公司，2007；李启成．法律近代化过程中的外来规则与固有习惯—以祭田案件为例．中国社会科学，2008,(3):95-109.
当然，这仅是将中国法律史上的“弃灰法”定位为“灰火燔庐说”的一种解释。其实，“弃灰法”的定位本身即存在较强的可解读性，且自古迄今，亦存有多种不同的解释。关于对“弃灰法”定位之各说要旨，可参见：方潇．“弃灰法”定位的再思考．法商研究，2008,(5):148-160．
参见：窦仪，等．宋刑统．吴翊如，点校．北京：中华书局，1984:435-437.
当然，即使是清律的这一项规定，在各省的实际实施过程中，也出现过变通适用的成例。如清代《治浙成规》所载乾隆十一年七月议定的《典铺失火》例将典铺失火分为四种情形分别议赔：(1)如邻火沿烧当房、住屋，一切对象俱未搬移、尽成灰烬，验明取结，免其议赔；(2)如典户本家不慎失火，烧去住房、当屋，经地方官查勘如无放火偷运情弊，取结，一体免赔；(3)如仅烧当房而住屋未焚、力尚可赔者，应将典质衣服、珠玉、米谷、丝、棉及木器、书画各项对象，概以贯五扣利找赔；金银器饰，虽被焚烧，尚可淘取，以值十当七计重扣利赔还；铜铅锡铁，火镕渣汁，亦可淘取，应以贯六扣利找赔；(4)若住屋被焚而当房尚存者，毋论沿烧、自起，应听取赎。倘有遗失，照议分别赔偿。关于该问题的详尽探析，可参见：邱澎生．18世纪中国商业法律中的债负与过失论述//复旦大学历史系．古代中国：传统与变革．上海：复旦大学出版社，2005:211-248.
笔者以为，此种解构理路，和国家与社会二元论法律设问相吻合。国家与社会二元论是大陆法系国家法律体系所依恃的意识基础，在二元论下，国家被理解为具有目的理性，有权制定规范，拥有法定组织之人为统治团体；社会则为自发形成之秩序，先于国家而存在，受私法自治原理支配，个人或团体向其自我目标自由发展之领域，有免受国家支配之自由供其挥洒，两者各自有其天地，互不干预。（参见：葛克昌．国家学与国家法：社会国、租税国与法治国之理念．台北：月旦出版有限公司，1996:10-11）
当然，这也和中国古代债法本身的不发达有关。债法之成立，以社会文化达于一定之程度为前提，社会文化幼稚，人民交易简单，债法一项，用途狭隘，故债法在民法沿革史上，发展自较他法为迟。（参见：李祖荫．比较民法—债编通则．北京：中国方正出版社，2006:3.）
日本之所以用特别法的形式对失火侵权责任作出例外规定，主要是考虑到本土习惯。其实就日本近代继受西方法的情形来看，虽然它可能是非西方国家尝试的对西方法规模最大、最成功的继受之一。但这并不是对西方法的完全照抄，在一些方面也吸收了本土的或保守的因素。（参见：千叶正士．法律多元—从日本法律文化迈向一般理论．强世功，等，译．北京：中国政法大学出版社，1997:109.）
关于民初大理院判决例之相关研究，可参见：黄源盛．民初法律变迁与裁判（1912-1928）．台北：国立台湾政治大学，2000:70；张生．中国近代民法法典化研究．北京：中国政法大学出版社，2004:130-131.
《民事有效部分》“失火”律文载：“凡失火烧自己房屋者处四等罚，延烧官民房屋者处五等罚，因而致伤人命者（不分亲属凡人）处十等罚，罪坐失火之人。”就此律文之文义来看，对于失火之人，仅有处罚规定而无赔偿规定，则凡因失火而延烧他人财产者，似可不任赔偿之责。（参见：郑爱诹．现行律民事有效部分集解.上海：世界书局，1928:7-8（第九章）．）
日本民法称“债权编”，《大清民律草案》亦称“债权编”，其编名显然袭自日本。《民国民律草案》将其改称“债编”，主要是因为以债权两字名编，显出专保护债权人的意旨，偏重于债权人的利益，不免成为畸形的法律，今兹改定，则债权债务均可包括，并且隐寓保护债权人债务人双方的法意在内。（参见：胡长清．中国民法总论．北京：中国政法大学出版社，1997:21.）
本人曾于2009年至2010年期间，委托所任教之法律硕士班同学，通过田野调查方式走访江西、安徽、四川、山东、黑龙江、广东、河南7省之80岁以上老人30余位，向他们询及中华民国时期其生活经验范围内失火民事赔偿及诉讼方面的情况。在接受访查的老人中，除3人表示对情况不甚了解外，其余均称其在建国前所经历或闻睹之失火事件中，未见有失火人对失火之损害进行赔偿者，亦鲜有因失火索赔而肇讼者。此次田野调查之结果，尚不能说明整体层面的情况，但民国时期失火民事赔偿及诉讼在民间生活之实际情形，亦可由此窥见一斑。
此二款规定具有相当的概括性，2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《
中华人民共和国侵权责任法》，对此又有更加细化的规定。
近几十年来中国由于城镇化进程的加快以及城镇人口的剧增，许多农村已经脱离了传统意义上的乡土社会形态，因此有学者开始质疑当下中国的“乡土性”。（参见：董磊明，等：结构混乱与迎法下乡—河南宋村法律实践的解读.中国社会科学，2008,(5):87-100.）然笔者私见以为，中国整体层面的复杂情况非任何具体个案可以涵摄。由于各种结构性和区域性差别的存在，目前仍有不少农村依然保留，或部分保留着乡土社会的特征。
马克斯·韦伯认为，在人类的大多数时代里，绝大部分基于“共识”的秩序，都未曾考虑国家法强制的可能性，甚至连一般的强制可能性都未加以考虑。（参见：马克斯·韦伯．法律社会学．康乐，简美惠，译．桂林：广西师范大学出版社，2005:148.）
台湾学者陈惠馨曾说：“人类行为不会仅受到法规范影响，还受到传统习俗或道德的影响。而一个社会中传统习惯与道德往往受制历史影响。也因此当一个国家传统的法律被改变时，传统规范将转变成习俗，继续影响人民的思维。”（参见：陈惠馨．德国法制史—从日耳曼到近代．台北：元照出版有限公司，2007:96）笔者以为，陈氏所谓传统规范转变为习俗，其实即为传统规范中的社会文化性内容对人们生活方式的支配。
