其实，按今天的民法理论，失火给他人造成损害之行为，是一种应该承担民事赔偿责任的侵权行为。然中国固有法对该侵权行为的规制一般仅采取刑事制裁的公法模式，这显然与今天的侵权法法理相悖，但如果持功能主义和法律进化论的立场，这种以刑事责任涵摄民事责任之泛刑事化的作法，在当时的历史语境之中却有其自身的独特意义：

　　一方面，固有法在立法上的如是设计，有其独特的价值取向内蕴其中。在传统社会治理模式的理念中，法律只是“牧民”的一种手段，而不是民众维护自己权利的工具。固有法以维护“礼治”格局为特征的社会秩序为归依，其法律设计的目的主要着眼于社会公益和安全秩序的维护，并平衡已被破坏的社会关系。在此种考量之下，对于私人权益的救济，往往为法律设计者所不关心。

　　另一方面，这种以刑事责任替代民事责任之泛刑事化之作法，也是中国古代法律尚未摆脱法律发展早期阶段的一种反映。[8]英国学者梅因曾说：在古代社会里，刑法并不是关于犯罪行为的法律，而是关于非法行为的法律。或者用英国的专门术语来说，是侵权行为法{12}。此语即是说，在人类早期法律中，并无刑事民事之概念，所谓法律主要是刑法，乃因为按照古代法典创设的逻辑理论，其处理的主要是犯罪行为和严重民事违法行为。此外，中国古代法律因“受到道德的薰染，除现代所谓犯罪行为外，侵权行为及债务不履行，亦被认为是犯罪行为，不过其违背道德较浅，其刑亦轻而已。”{13}若沿着此一思路，失火行为因其可能存在的社会危险性，社会一般观念通常将其视为犯罪，故对其适用刑事制裁即为已足。

　　当然，除以上两点外，中国固有法一般不要求失火人承担民事赔偿责任，此种立法设计亦主要基于一种对朴素的生活逻辑的关照，抑或说是传统的超稳定社会结构下之生活逻辑使然：其一，在中国古代乡土社会乃至城市，居所多以竹木结构为主，且房屋彼此衔接，互相依倚，而救火消防事业，尚在幼稚，用火时偶一不慎，即可能酿成巨灾。倘要求失火人对损害进行民事赔偿，对于失火人似乎有些过苛。其二，在古代社会，人民财力不阜，一旦发生火灾，动辄数十家、数百家遭灾，若皆向失火人索赔，亦一般赔偿不能。其三，在失火事件中，失火人往往自身也因罹灾而一贫如洗，甚或有家人在火灾中遭致伤亡，故被灾的邻居街坊，出于情感因素多能对其加以宽矜。

　　三、清末《大清民律草案》关于失火民事赔偿责任之立法安排及其后续影响

　　《大清民律草案》继受潘德克顿法学设总则、债权、物权、亲属和继承5编，共13章。从编排体例来看，该草案将侵权行为一章安置于第2编“债权”之中，其33个条文主要仿德国立法例较全面地规定了侵权行为的主要内容和基本原则。草案第945条为侵权行为的一般条款，该款规定：“因故意或过失侵他人之权利而不法者，於因加侵害而生之损害，负赔偿之义务。”但后项又规定“於失火事件不适用之。但失火人有重大过失者，不在此限。”该项立法理由云：“准失火如无重大过失，必责令赔偿因失火而生之重大损害，未免过酷。”{14}《大清民律草案》认为失火与其它侵权行为不能相提并论，将其民事赔偿责任限定于“重大过失”，而一般过失和轻微过失则不必赔偿。此项规定，为德国民法所无，其时之立法者缘何作如是安排，笔者认为主要有以下两个原因：

　　第一，关照固有法之考量。前已述及，中国前朝法律或法典，对于失火之行为，一般仅明确刑事责任而无民事赔偿之规定。征之民间习惯法或处理此类案件的一般作法，失火人也往往不负赔偿之责。若规定所有失火行为均应承担民事赔偿责任，则有过度疏离固有法之嫌疑。此外，虽然草案认为重大过失应该承担赔偿责任，但重大过失与一般过失之界限并非径渭分明，而且在证明和判定上也存在诸多障碍，这就使得绝大多数的失火案件得以排除在“重大过失”之外。

　　第二，一定程度上受到日本侵权行为特别立法的影响。日本对于失火责任，曾于明治三十二年（1900年）颁布第40号特别法律：“凡失火者，非因重大过失，而贻害他家者，不任赔偿之责。”作此限定，“皆因日本习惯，居屋多以纸木为之，最易失火，又近海多风，微火即有延烧。若规定过严，则因小过失而失火者，不胜其重大之责任。实际必多窒碍。故法律上不得不减轻其负担。”{15}[9]《大清民律草案》制订时，法律修订馆曾延聘日本法学家志田钾太郎、松岗义正等担任起草工作{16}，考虑到中日两国国情上的相似性，当时立法者便借鉴了此条特别法的规定。