许藻镕则结合民初正在进行的民律草案修订工作,对失火人民事责任提出以下看法:“失火人之责任如何?各国立法,凡关于民事上之责任,渐由过失主义而倾于结果主义者,实由于社会之情状,已有变迁故也。惟本问题,可否适用该原则,是一疑问。夫失火之为用颇广,其危险之程度尤大,偶一不慎,不但失火人自己之性命财产,烧失殆尽,即他人之生命财产,为其侵害者,亦常事也。故自一方观之,似应适用上述原则,加重一般人之责任,以促其注意;但自他方观之,苟不问失火人有无过失;或过失之重轻,使其任赔偿之责,不但事实上有所不能,即人情上亦不愿也(例如失火人虽有巨万之家产,然损害过大时,亦不能尽其赔偿之责,况无产者乎?)。”{21}
对于失火者法律责任之承担问题,学者王凤瀛亦曾专门撰文,其主张如下:“日本制定单行条例,学进谓日本房屋,多以竹木造成,且四面滨海,微风煽动,易致蔓延,故限于重大过失,始令失火人负赔偿责任。吾国情形,与日本略同,是宜采用其例,应与习俗不相扞格,失火人亦不致负担太重。” {22}
综观以上学者所述,可见其对于失火民事责任的确定问题,在认识上基本是肯定《大清民律草案》第945条后项将失火之侵权赔偿责任限定于“重大过失”之规定。其所持理由中,又有二点尤其值得注意:其一,若不问过失程度使所有失火行为均承担赔偿之责,必将使赔偿人范围扩大,而普通人对于此等损害大多赔偿不能,因而可能导致法律之规定徒成具文;其二,法律不应与习惯及社会一般观念相悖,更不应该明显背离普通人之生活经验。
四、民国时期侵权行为立法与失火民事赔偿责任的扩大化
1922年春,华盛顿会议召开,中国提出收回领事裁判权议案,大会议决由各国派员来华调查司法,政府即责成司法部对于司法上应行改良各事,赶速进行,并饬修订法律馆积极编纂民刑各法典。该馆即参详《大清民律草案》,调查各省民商事习惯,并参照各国最新立法例,于1925年至1926年完成草案,是为《民国民律草案》。草案拟就时适值政变,法统废弃后,国会迄未恢复,故此草案未能成为正式民法法典{16}747。
《民国民律草案》大抵由《大清民律草案》改订而成,体例上也与其基本相同,惟债权编被改为债编[12],并间采瑞士债务法。此草案曾经司法部通令各级法院作为条理援用{16}748。
《民国民律草案》债编中的侵权行为条文,亦是在《大清民律草案》相关条文的基础上损益而成,然编排结构与条文用语均有所变化。例如,不再将侵权行为作为一章单独编制,而是将其安置于债编第1章通则第1节“债之发生”的第2款内。设第246条为侵权行为一般条款,其规定如下:“因故意或过失不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任。故意以有伤风化方法侵害他人之权利者,亦同。”该条再次确认《大清民律草案》中的过错归责原则,并规定以背于善良风俗之方法故意加损害于他人者,应负损害赔偿责任。作为对前条之补充,其第247条又移用《大清民律草案》第946条之表述,即规定:“因故意或过失违背保护他人之法律者,视为前条之侵权行为人。”{23}明确了因故意或过失违背保护他人之法律者的侵权责任。
不过由于急于和欧陆等国民法“接轨”,《民国民律草案》删去《大清民律草案》第945条后项关于“失火事件”之例外规定,主要因为德瑞等国民法典对于“失火”事件,并无特别规定,而与其他侵权行为一样,承担的是普通过失责任而非重大过失责任。
1927年,南京国民政府成立之初,曾责成法制局起草民法典。后立法院宣布成立,民法起草工作遂移交于立法院。1929年1月29日立法院召开第10次会议,组织民法起草委员会。同年2月,该委员会开始起草民法,历时3个月,民法总则全编告成。嗣后又着手起草民法债编。历时5个月左右,债编起草完成。其余如物权、亲属、继承三编,亦次第制定颁行。
《中华民国民法》债编计分2章,凡604条。其关于侵权行为之规定,则仿最新立法例,将其与契约、代理权之授与、无因管理、不当得利并列,同为债权发生之原因而置于债编第1章总则的“债之发生”部分。但在具体编制上,将其于《民国民律草案》债编第1章第1节第2款的位置易为第5款。在条文数目上将《民国民律草案》的27个条文缩减为15条,即从第184条至第198条。
其第184条为侵权行为一般条款,该条规定如下:“因故意或过失不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法加损害于他人者亦同。违反保护他人之法律者,推定其有过失。”可见该条沿袭《民国民律草案》之立法例,亦不设失火赔偿责任仅限于重大过失之例外规定。此条从立法者本意而言,显有改造固有法,而向欧陆侵权行为法趋近之意味。