最后,实行行为概念在大陆刑法中也非完美无缺。如前所述,实行行为一方面被定义为“符合构成要件的行为”。另一方面被认为是构成要件不可缺少的要素。[18]这似乎存在矛盾。既然实行行为已经符合了构成要件,那么又怎么能成为构成要件要素呢?如果按照这一逻辑,得到的结论很可能是“构成要件要素是符合构成要件的行为”,似乎并不妥当。因此,实行行为究竟属于构成要件该当性本身还是构成要件要素,仍有待进一步的探讨。
(二)实行行为与危害行为
综上所述,实行行为与我国的犯罪构成并不协调,而我国的危害行为概念也能够解决因果关系起因限定的问题。因此,实行行为在我国因果关系中的言说语境的构建似无必要。当然,在此需要注意的是,基于实行行为上述类型化的缺陷,我们在界定危害行为时就应当十分注意,而不能重蹈覆辙。
第一,应当检讨危害行为的有意性。有意性属于危害行为的基本特征,已经得到学界广泛的认同。所谓有意性,就是“危害行为受人的意识、意志所支配,人的意识、意志与人的身体动静之间存在因果关系,前者为原因,后者为结果。只有当这种因果关系在客观上存在时,才能作为危害行为来研究”。[19]在有意性特征的引导下,睡梦中的动作、反射动作、精神病人的行为、由不能抗拒的原因而引起的行为、身体受强制的行为都会被排除于危害行为的范围之外。
可见,实际上有意性的概念已经将犯罪构成的主体要件要素和主观要件要素纳入危害行为的评价阶段—如精神病人的行为显然属于犯罪主体要件的讨论范围—导致了危害行为概念的负担过重。而且,这一做法在具体的论述中也显得自相矛盾。例如,学者们一方面认为精神病人的行为不是危害行为,[20]同时,该学者又认为,“作为犯罪主体一般要件的刑事责任能力,应当是指行为人对犯罪行为的辨认能力和控制能力”,[21]而精神病是指“因大脑功能紊乱而严重影响主体辨认和控制自己能力的一种非器官性病症,是影响行为人刑事责任有无和程度的一个重要因素”。[22]在此,精神病人的行为一方面不属于危害行为,另一方面,精神病人又不符合犯罪主体要件要素。那么,精神病的判断既是客观要件(客观方面)的事情又是主体要件的任务,不无矛盾。危害行为和不法侵害在本质上是一致的,因为他们都具有有害性或侵害性。以有意性为标准将他们区分开来并不妥当。
综上,有意性作为危害行为的特征既无法避免将主观要件要素和主体要件要素提前到客观要件中进行评价的危险,又容易在论述犯罪构成中形成前后矛盾的局面。然而,这是否就意味着危害行为概念似无必要将有意性特征继续保留,而应当保持一种纯客观的姿态呢?从纯逻辑进行推论,答案是肯定的。但是,从现实的角度出发,这显然不现实。行为或危害行为的有意性已经成为中外学界普遍认同的行为特征。例如,我国主流观点认为:“……如果能够判明某个行为是行为人根本无法支配、缺乏有意性的行为,就不应视其为危害行为。如果把这种行为仍视为危害行为,而留待在罪过判断的层面上去进行刑法的评价,则在效果上极不经济,也不符合司法实践处理案件的逻辑顺序”。[23]而且,有些自然人的举动的确没有任何的刑法意义。例如,一个人被台风刮起而撞到其他路人并致人重伤的情况,就很难说这个撞人的举动属于行为。因此,笔者初步认为,不能简单的认为所有无意识的举止都不是危害行为,而应当对无意识的情况分开考察。[24]首先,作为完全脱离自然人神经系统控制的举止应当排除在行为的外延之外。这主要分以下几种情况:第一,纯粹的反射性举动。第二,在受到他人物理上强力控制下的举止。例如,扳道员受到歹徒袭击而失去知觉,无法正常扳道的情形就不能认为存在不作为。第三,在受到自然力的作用下而导致的举止,上例台风将人刮起的情况正是适例。其次,由于自然人的精神系统自身紊乱、受到压抑、干扰的情形仍然可以视为危害行为,同时应当作为犯罪主体要件中的考察对象。这主要包括完全无刑事责任能力的精神病人作出的行为。在精神系统出现问题的情况下,不代表行为人完全没有意识,而只是不能感知其意识的存在或者不能控制其意识而已。同时,精神病人的行为如果不属于危害行为,那么学者们在犯罪主体要件中就不必对其进行讨论,但目前的情况却刚刚相反。