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实行行为之语境解读

  

  第二,实行着手的确定标准是我国学者讨论实行行为的主要场域。例如,赵秉志教授在谈论着手问题时,就直接将着手称之为“犯罪实行行为着手”,并且认为“犯罪实行行为的着手是主观和客观的统一,它在实质上具有侵害刑法所保护的法益的紧迫危险性,同时又具有符合刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面这一形式的特征”。[11]


  

  第三,共同犯罪人分类是我国学者研究实行行为的重要场域。我国刑法采取混合标准将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯以及教唆犯四大类。因此,虽然我国传统教材一般在介绍共同犯罪人分类时都会提及分工标准以及相应的实行犯、帮助犯以及教唆犯的具体分类,但是,关于正犯和共犯的区分标准就一般语焉不详。[12]然而,在分析从犯的过程中,不少论著都会将帮助犯(作为与次要实行犯相对应的从犯)一般被界定为“行为人不直接实施具体犯罪构成要件的行为,而是为共同犯罪的实行创造条件、提供方便”。[13]可见,在共犯与正犯的区分方面,我国学者的具体观点与大陆刑法中的实行行为说基本上是一致的。


  

  综上所述,大陆刑法中的实行行为概念的出现,其实是学者们为了解决若干理论问题而造就的一个概念。实行行为在理论中的重大实用价值无疑给实行行为赋予了强大的生命力,然而必须指出,在相应的刑法理论发生了改变的情况下,原有的实行行为概念的存在就会失去意义。那么,我们在移植实行行为概念的时候,就必须考察其生存空间。


  

  二、实行行为与因果关系


  

  (一)实行行为与起因行为


  

  在判断因果关系时,将作为起因的行为限定为具有可以引起危害结果发生一定危险性的行为是妥当的。然而,这是否意味着我国刑法理论需要在讨论犯罪构成的过程中介入实行行为概念呢?笔者采取否定的立场。理由是:


  

  首先,我国《刑法》中危害行为和大陆刑法中的行为概念并非同等意义。大陆刑法中的行为概念一般被认为是犯罪评价的基础性要素,“在犯罪构造的每个阶段重新出现,并且通过附加的属性成为一个更加准确的标志”。[14]那么,“行为的概念,相对于行为构成、违法性和罪责而言,应当是中性的”,而“在行为概念不应延伸到行为构成的同时,从另一方面看,它也不允许是毫无内容的”。[15]可见,大陆刑法的行为概念既要承担一定的内容,又不能承担太多的内容。那么,行为究竟应当承担多少内容以及应当承担哪些内容等问题必然还存在很大的争议。无论涉及采取哪一种行为理论,都不太可能将构成要件的规定性融入行为概念当中。在此情形下,实行行为概念的出现对于限定处罚范围就显得十分的必要。如果没有实行行为概念,将一切行为都作为因果关系的归责因素,必然会导致处罚范围的不当过大,如怀着致他人死亡的主观态度而劝说他人去旅行的行为都会成为他人死亡的归责原因。这显然是不能让人接受的。因此,实行行为作为一个实质性的概念,对行为的危险性进行限定,就可以为处罚范围的合理化提供一个有力的支撑。这无疑弥补了行为概念的不足。



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