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实行行为之语境解读

  

  第二,应当检讨危害行为的刑法规范违反性。我国通说认为,危害行为是违反刑法规范的行为,只有既具备社会有害性,又违反刑法规范的行为,才属于刑法中的危害行为。而这里所讲的违反刑法规范,既包括禁止规范,如禁止杀人、禁止盗窃,也包括命令规范,如应当依法纳税,应当抚养子女。[25]可见,通说观点将危害行为与刑法分则的具体行为规范紧密结合起来因此,如果在评价危害行为的时候就急于考察行为是否违反了刑法规范,只会将犯罪构成的评价体系再次引入混沌的深渊;当然,也可以将刑法规范理解为实质规范,但是,这就会将危害行为的有害性和违反刑法规范性等同起来。因此,违反刑法规范性不应当作为危害行为的特征。


  

  总的来说,危害行为和实行行为不属于同一个概念。危害行为只需要具有有意性、有体性和有害性就足以成立,只有结合了犯罪客观要件的其他要素,并且进一步考察犯罪客体要件、主体要件以及主观要件,才能够对行为作出一个类型化的判断,在我国的客观要件当中,基本上没有评价实行行为的必要和可能,而只需要对危害行为作出适当的评价即可。


【作者简介】
王燕玲,单位为北京师范大学刑事法律科学研究院。
【注释】团藤重光语,参见西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第61页。
如前田雅英认为,实行行为是“具有发生结果一定程度以上的危险性行为”。参见张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年版,第360页。
在我国学者的论著当中,有的将日本刑法的实行行为直接界定为“符合构成要件的行为”,而没有涉及实行行为的实质内容,只是在结果犯的问题上提及实行行为应当具有引起结果的可能性。参见黎宏:《日本刑法精义》,中国检察出版社2004年版,第81页。有的则直接将实行行为的实质内容界定为“具有侵害各种具体的构成要件中所保护的法益的现实危险性”,而忽略了行为无价值论著关于实行行为实质内容的见解。参见赵秉志主编:《外国刑法原理(大陆法系)》,中国人民大学出版社2000年版,第86页。本文关于实行行为概念的介绍,主要参照了日本刑法学者金光旭先生近年的研究成果。参见金光旭:《日本刑法中的实行行为》,载《中外法学》2008年第2期,第234页。
参见张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年第2版,第92页。
参见金光旭:《日本刑法中的实行行为》,载《中外法学》2008年第2期,第235页。
西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第61页。
西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第242页。
参见张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年版,第360页。
参见聂立泽、孙海龙:《论刑法中的实行行为》,载《法商研究》2004年第4期。
马克昌主编:《刑法学》,高等教育出版社2003年版,第63页。
赵秉志:《犯罪未遂形态研究》(第二版),中国人民大学出版社2008年版,第88页。
参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学(上编)》,中国法制出版社1999年版,第302 - 304页。
刘艳红主编:《刑法学总论》(第二版),北京大学出版社2006年版,第218页。
克劳斯·洛克辛:《德国刑法学总论(第1卷》,王世洲译,法律出版社2005年版,第147页。
克劳斯·洛克辛:《德国刑法学总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第147页。
参见聂立泽、孙海龙:《论刑法中的实行行为》,载《法商研究》2004年第4期。
参见马克昌:《比较刑法原理:外国刑法学总论》,武汉大学出版社2002年版,第112页以下。
参见金光旭:《日本刑法中的实行行为》,载《中外法学》2008年第2期,第234页。
高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社1999年版,第127页。
参见陈忠林主编:《刑法总论》,高等教育出版社2007年版,第96页。
参见陈忠林主编:《刑法总论》,高等教育出版社2007年版,第116页。
参见陈忠林主编:《刑法总论》,高等教育出版社2007年版,第120页。
高铭暄主编:《刑法专论》(上编),高等教育出版社2002年版,第157页。
虽然大陆刑法一般认为行为需要具备有意性,但有意性的范围存在较大的分歧,尤其在反射性动作、不由意志控制的自动动作、高度冲动的构成行为或“无意识”心醉神迷状态中,人们陷入了一个有争论的边缘领域。参见[德]克劳斯·洛克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第167页。
参见克劳斯·洛克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第127页。


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