由于奸淫幼女犯罪(强奸罪的一种情形)保护的法益是幼女的健康,因此,即便幼女引诱成年男子与其发生性关系,幼女也不构成强奸罪的教唆犯。[30]同样,猥亵儿童罪与拐骗儿童罪的保护对象是儿童,即便儿童唆使别人猥亵、拐走自己,也不构成猥亵儿童罪、拐骗儿童罪的教唆犯。如果认为妇女主动要求他人拐卖自己,对方也能构成拐卖妇女罪的话,由于妇女是被保护的对象,妇女的行为也不构成拐卖妇女罪的教唆犯。至于嫖宿幼女罪,由于该罪属于妨害社会管理秩序的犯罪,在所侵害的法益是个人法益为主还是社会法益为主的问题上可能存在争议,但一般还是应该认为幼女的身心健康是首要保护的法益,这样,即便幼女主动引诱嫖客与其发生性关系,也不成立嫖宿幼女罪的教唆犯。
(二)本犯教唆型
本犯作案后逃匿、毁灭证据、作虚假供述、窝藏赃物,理论上认为属于不可罚的事后行为而不可罚。其实,准确地讲是不该当相关犯罪的构成要件,因此,即便因为本来的行为不能作为犯罪处理,也不能对本犯实施上述事后行为予以处罚,也不能与事后参与人作为共犯追究刑事责任。如前所述,虽然本犯实施上述行为仍然侵害了国家的刑事司法职能,但立法并没有将本犯规定为相关犯罪的主体。尽管刑法理论一般认为将本犯排除在相关妨害司法罪的主体之外,是因为没有期待可能性。但期待可能性说存在疑问。一是立法者是否将某种行为规定为犯罪通常考量的是法益侵害的大小,而不是责任的大小;二是若认为是因为欠缺期待可能性而不处罚的话,在本犯教唆他人为自己作伪证,甚至本犯教唆他人冒名顶替以逃避处罚时,若是仅以欠缺期待可能性排除处罚,则显得苍白无力;三是正因为期待可能性理论说服力有限,日本及德国判例的主流立场一般肯定包括伪证教唆在内的本犯教唆的成立。因此,必须另辟蹊径。笔者认为,立法者将本犯排除在妨害司法罪的构成要件主体之外,实质理由也是法益衡量的结果。一方面,国家的刑事司法职能需要保护,另一方面被告人的自我防御权也需要保障。我们不能指望被告人作案后都乖乖地到公安局排队自首。法益衡量的结果是,本犯一般性的事后行为不具有可罚性,对立法者认为具有相当法益侵害性的某些行为,立法者通过专门设置的罪名予以规制,而这些罪名的构成要件主体通常不排除本犯。例如,我国刑法在伪证罪之外,还规定了以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证构成妨害作证罪,以及作假证明包庇的构成包庇罪,因此,对于教唆他人作伪证的,“原则上赞成当事人可以构成妨害作证罪主体的观点,但同时认为,对此也不能绝对化。以刑事案件的被告人为例,被告人本人作虚假陈述的,不可能成立伪证罪,也不可能成立妨害作证罪。这是因为缺乏期待可能性,即不能期待被告人不作虚假陈述。所以,如果被告人采取一般的嘱托、请求、劝诱等行为阻止他人作证或者指使他人作伪证的,可以认为缺乏期待可能性,而不以妨害作证罪论处。但是,如果被告人采取暴力、威胁、贿买等方法阻却他人作证或者指使他人作伪证的,则因为并不缺乏期待可能性,而认定为妨害作证罪。”[31]对于本犯教唆他人冒名顶替的,司法实践中往往仅将受指使冒名顶替者作为包庇罪处罚,而顶多将本犯的唆使行为作为本来犯罪的酌定从重情节加以考虑,但本文认为,本犯唆使他人冒名顶替已经完全僭越了立法者所容许的本犯自我防御权的范围,本犯行为应该成立包庇罪的教唆犯。
至于其他本犯教唆行为,如本犯教唆他人帮助毁灭、伪造证据、提供隐藏的处所、财物以便于逃匿、窝藏、转移、销售赃物等,由于本犯实施上述行为在立法上就已经被排除在帮助毁灭、伪造证据罪、窝藏罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪构成要件的保护之外,故本犯实施上述行为没有侵害构成要件上的保护法益,因此不成立教唆犯。
(三)买卖交易型
这种类型通常是以等价交换的交易形式出现的。买卖交易型犯罪刑法上有三种处理方式:一是对于危害极大的行为明文将购买行为与出售行为均规定为犯罪,而且适用同一法定型,如刑法第125条规定的非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪、非法买卖危险物质罪、第171条的出售、购买假币罪等;二是虽将买卖双方的行为均规定为犯罪,但设置了不同的罪名和法定刑,如第207条的非法出售增值税专用发票罪与第208条非法购买增值税专用发票罪、第240条拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪等;三是仅明文规定处罚卖方,未明文规定处罚买方。争议在于第三种情形,买方不能作为正犯予以处罚,能否作为卖方所构成犯罪的共犯予以处罚?