在本犯教唆型中,犯人藏匿、隐灭证据罪的保护法益的确与被害人参与型不同,由于侵害的是刑事司法作用这种国家法益,尽管本犯实施上述行为不该当相关犯罪的构成要件,但还是侵害了国家的刑事司法职能;既然本犯的行为已经从相关犯罪的构成要件中排除,那么来自本犯的对国家刑事司法职能的侵害,就不再受相关犯罪的构成要件所保护。[27]换言之,这些犯罪,虽然本犯自己也能因果性地侵害刑事司法职能之类的法益(在这个意义上也存在违法性),但不能以刑法上不被允许的方法予以侵害(不能引起可罚的违法性),没有制造不被允许的危险,因此,本犯教唆型中本犯作为教唆犯不可罚。
在片面参与型中,如淫秽物品贩卖罪,若是认为该罪侵害的法益是社会或者国家的法益,则特定的参与者未必当然地从构成要件中排除,所以上述两种类型的说明方法不能适用于片面参与型。对片面参与型应当进行分析,由于并非所有的法益侵害都是刑罚处罚的对象,片面参与型的特征在于属于交易型犯罪,罚则上仅处罚以不特定的多数人为交易对象的交易者一方。只有以不特定的多数人为交易对象的交易行为才意味着刑法上的不法(或者说具有可罚的违法性)。也就是说,只有以不特定的多数人为交易对象的交易活动,才属于以刑法上不被允许的方法侵害法益的行为。立足于混合惹起说,共犯的处罚根据在于介入正犯的行为间接地侵害法益,因此,上述以外的行为由于没有制造不被允许的危险,也不应作为共犯受处罚。例如,在淫秽物品买卖的场合,只要买主还处于买主的地位,即便是执着地要求对方卖给自己淫秽物品,也不应作为淫秽物品贩卖罪的教唆犯予以处罚。因为,作为购入行为,不管怎么热心地要求对方卖给自己淫秽物品,类型上都不属于以不特定的多数人为交易对象的交易活动。与此相对,若是任意的参与,如已经超出买主的地位而劝说卖主将淫秽物品卖给他人,类型上就已经属于以不特定的多数人为交易对象的交易活动,因而成立淫秽物品贩卖罪的教唆犯。
综上,排除片面对向犯的可罚性,不应从形式上的理由(立法者的意思)着手,而应着眼于具体犯罪构成要件所保护的法益,根据混合惹起说,应以行为是否存在构成要件上的法益侵害,是否该当共犯的犯罪类型性来加以解决。
在我国,由于通说并不承认行为符合构成要件但欠缺违法性或有责性而排除可罚性这种论证逻辑,因此在我国,排除片面对向犯的可罚性,必须最终回到否定共犯的构成要件上,而否定共犯的构成要件,只能从否定存在法益侵害(如在被害人的场合),或者否定存在构成要件上的法益侵害(如本犯教唆的情形,虽然存在法益侵害,但不存在构成要件上需要保护的法益侵害),或者否定存在可罚的法益侵害(如在购买淫秽物品的场合,由于不具有传播的可能性,不具有可罚的法益侵害性,因而当罚性低),从而否定行为具有实质的违法性,[28]否定行为符合共犯的构成要件。结论是:法益考量是片面对向犯的出罪路径。
三、片面对向犯的类型化研究
为便于讨论,本文将片面对向犯初步分为如下类型:被害人嘱托型、本犯教唆型、买卖交易型、行为对象型、受益型等。需要说明的是,有的类型之间可能存在重叠与交叉,但本文进行类型化研究旨在揭示片面对向犯问题的实质,以期为实务认识和处理片面对向犯提供一种思路。
(一)被害人嘱托型
在这种类型中,被害人是法律保护的对象,被害人无论是作为正犯实施,还是作为共犯实施,都没有侵害法律所保护的利益,若认为这种情形构成犯罪的话,那处罚被害人的根据不是因为行为侵害了法益,而是因为行为使他人堕落、引诱他人陷入罪责与刑罚、制造了犯罪人,这正是如今已经没有支持者的责任共犯论的立场。按照因果共犯论中混合惹起说,处罚共犯的根据在于共犯行为间接地引起了法益侵害,处罚共犯不仅要求存在符合构成要件的违法的正犯行为,而且要求存在共犯固有的不法(共犯独立的法益侵害)。
由于日本刑法第202条明文规定了嘱托杀人罪,所以日本学者在片面对向犯的讨论中通常都涉及嘱托杀人这种类型。我国刑法没有规定嘱托杀人罪,但司法实践也存在嘱托杀人这种现象。受嘱托者构成杀人罪没有疑问,在嘱托杀人未遂的情况下,嘱托者即被害人是否构成杀人罪的未遂犯?由于刑法第232条故意杀人罪保护的对象限于“他人的生命”,因此,无论被害人自杀,还是嘱托他人杀死自己,都没有侵害“他人的生命”这一保护法益,所以被害人不成立故意杀人的教唆犯。如果认为同意伤害构成犯罪的话29则基于同样的道理,嘱托他人伤害自己的由于没有侵害伤害罪所保护的法益(他人的身体或者健康),被害人不构成伤害罪的教唆犯。