笔者倒认为，司法解释将盗伐林木罪的定罪起点限定为2立方米以上并没有什么不合理的地方。因为盗伐林木未达2立方米以上的，行为对盗伐林木罪所保护的主要法益——环境资源的破坏微不足道，不值得作为破坏环境资源犯罪加以处罚。至于虽未达2立方米但价值超过了盗窃罪定罪起点的，完全可以以保护财产权为主要法益的盗窃罪进行评价。当然司法解释将特殊诈骗罪的定罪起点以及法定刑升格的数额标准规定远高于普通诈骗罪是毫无道理的。另外，将罪刑不相适应的责任完全推给立法者更是没有道理。因为，如前所述，立法者根据特殊法条所保护的主要法益已经规定了罪刑相适应的刑罚，至于行为对于次要法益的侵害完全可以以另外的罪名进行罪刑相适应的刑法评价。例如，盗伐林木罪的十五年最高法定刑已经能与行为对于环境资源的破坏罪刑相适应，若盗伐的林木财产价值特别巨大，完全可以盗窃罪进行评价。又如，非法处置、查封、扣押、冻结的财产罪所保护的主要法益是国家的司法作用，对于主要法益的侵害以三年的法定最高刑已经能够做到罪刑相适应，至于行为对财产权的侵害，完全可以盗窃罪、故意毁坏财罪等财产罪进行评价。
不认真解释刑法，而将责任推给立法者可谓一种不负责任的态度。“在我眼里，那种完全不顾其裁判所带来之结果，并且将责任完全推给立法者，而仅对法典的条文进行机械式适用的法官，其实不能被称为法官；他只是司法机器中一个无感情、死板的齿轮。法官不应该是这样的。在我眼里，正义的理想，并非要法官扑灭心中的法感，也不是要他在那种错误的忠诚观念下，放弃所有对制定法作出评断的机会。过去曾经有一个时期，人们把扑灭法官心中的独立思考与感受、完全无主体性以及将自身主体性完全托付给制定法这些现象，看作正义理念的胜利。诸位先生们，这个时代已经被我们抛诸脑后。因为，我们发觉到，在所有的生活关系里，死板的规则并不能取代人类；世界并不是被抽象的规则统治，而是被人格统治。”[91]刑法第133条交通肇事罪规定“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役”，司法解释规定死亡1人负事故全部或者主要责任的处3年以下有期徒刑或者拘役，而刑法第233条过失致人死亡罪规定“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑”。对于这种“罪刑失衡”的规定，有的学者认为因为交通运输是一种被允许的危险，交通肇事致人死亡的法定刑轻于过失致人死亡罪没有不合理的地方，反对意见认为，交通肇事属于典型的业务过失犯罪，没有哪一个国家和地区的刑法典不将业务过失犯罪的法定刑设置得远高于日常生活中的过失犯罪，因此，交通肇事致人死亡的法定刑与过失致人死亡罪明显失衡，司法解释更是加剧了这种失衡。笔者倒认为，通过合理的解释，完全可以避免出现罪刑失衡的结果。由于交通肇事适用三年以下有期徒刑或者拘役的条件是“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”，致人死亡与致人重伤和造成财产损失并列规定，三年徒刑能够适用于三种情形；况且，过失致人死亡“情节较轻”的，也可以处三年以下有期徒刑，交通肇事致人死亡完全可能存在情节较轻的情形，如被害人强令司机超速行驶而存在严重过错；所以只要将交通肇事罪中适用第一档次法定刑的“致人死亡”限定于情节较轻的致人死亡，而将情节较重的致人死亡一律解释为适用三年以上七年以下有期徒刑法定刑幅度中的“其他特别恶劣情节”，就不至于出现与过失致人死亡罪罪刑失衡的局面。对于其他责任事故罪中，仅笼统规定“造成严重后果”或“造成重大安全事故”的，如重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪、消防责任事故罪，原则上不包括致人死亡，即便包括，也仅限于情节较轻的情形；将致人死亡解释为“造成特别严重后果”或者“后果特别严重”；若以“发生重大伤亡事故”为成立犯罪的条件，如重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、重大劳动安全事故罪、教育设施重大安全事故罪，原则上应将这里的“亡”限定于情节较轻的情形，情节较重的致人死亡一律评价为“情节特别恶劣”或者“后果特别严重”。如此解释，就避免了责任事故犯罪与过失致人死亡罪之间罪刑失衡的现象。
笔者同样注意到，“特别法绝对优先派”几乎无一例外地指责“重法补充适用派”严重违背罪刑法定原则，甚至是对重刑主义观念的迷恋。例如，车浩博士不无忧虑地指出，“重法补充适用派”是“以解释论之名行立法之实，这一步走得如此之远，是比类推更隐蔽也更严重的对罪刑法定原则的破坏，对此应该拒绝。”[92]周光权教授也批评道：“对不符合特别法条规定的行为以普通法条处理，其实质仍然是重法优于轻法。但是，张明楷教授的这一观点，说得严重一点，是对重刑主义观念的迷恋，有悖于法条竞合的法理，因而值得商榷。”[93]罪刑法定包括罪之法定和刑之法定，适用重法优于轻法原则中的“重法”，不仅罪是法定的，刑也是法定的，若以刑法并未规定的罪名定罪，或者判处超过相应罪名所对应的刑罚，则属于违背了罪刑法定原则。例如，1987年“两高”办理盗伐、滥伐林木案的解释中对“盗伐林木据为己有，数额巨大的”，定盗伐林木之罪名、适用盗窃罪之刑，[94]明显违背罪刑法定原则。
有学者认为，“在适用罪刑相适应原则不利于行为人时，理当坚持罪刑法定原则，否则，就意味着取消了罪刑法定原则。”[95]殊不知，有利于被告不是刑法解释原则；存疑时有利于被告也仅适用于事实存在合理疑问的场合；当法律存在疑问或者争议时，应当依一般的法律解释原则消除疑问，而非一概作出有利于被告人的解释。[96]另有学者指出，“当出现适用特别法条刑不足以抵罪，而适用普通法条却能解决这个问题时，就可以选用普通法，以符合罪刑相适应原则的要求。这一主张的出发点是正确的，但是它忽略了刑法中一项更为基本的原则，即罪刑法定原则，不自觉地将罪刑相适应原则摆在了罪刑法定原则之上。”[97]该学者显然把罪刑相适应看成是不同于罪刑法定的特有的原则。其实，现代刑法理论认为，罪刑法定原则同时包括了形式的侧面和实质的侧面，罪刑法定实质侧面的一项重要内容就是禁止残虐的、不均衡的刑罚，其实就是强调罪刑均衡。国外学者之所以不在罪刑法定原则之外另外讨论所谓“罪刑相适应”的问题，显然是因为罪刑均衡是罪刑法定的应有之义，两者不仅不矛盾，而且融为一体。[98]
七、补论：大竞合论有助于解决“界限”及克服所谓立法缺陷
我国刑法理论界习惯于“准确”区分此罪与彼罪，“孜孜不倦”于分清法条竞合与想象竞合，“过于自信”地认为过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、故意伤害罪、诈骗罪、滥用职权罪、玩忽职守罪条文中的“本法另有规定的，依照规定”表明的是特别法优于普通法的法条竞合适用原则。可是实践告诉我们，一般性案件不劳驾理论界也能很容易区分此罪与彼罪，但当碰到非典型的所谓疑难案件时，理论界费尽心血提出的区分此罪与彼罪的所谓标准却不管用。[99]
罪与罪之间原本就没有所谓明确的界限，不如承认构成要件间存在广泛的竞合关系，也不必硬性归入法条竞合或者想象竞合，只需承认竞合关系的存在，从一重处罚即可。例如，寻衅滋事罪与故意伤害罪、非法拘禁罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪等罪之间原本就存在竞合关系，从一重处罚即可；[100]又如，暴力干涉婚姻自由罪、抗税罪、妨害公务罪等暴力性犯罪原本就与故意伤害罪之间存在竞合关系，从一重处罚即可，没有必要对某些犯罪的构成要件进行限制，否则会形成这样的悖论：打人几耳光的属于寻衅滋事，切掉人家耳朵的，反而不再属于寻衅滋事；以剁掉公务员小指头的（轻伤）方式妨害公务的，构成妨害公务罪，而以剁掉公务员大拇指（重伤）甚至杀人的方式妨害公务的，反而不再是妨害公务；有意克扣检举人工资的属于报复陷害，以雇凶杀人的方式报复的，反而不再属于报复陷害，等等。
在有的学者眼中，刑法中到处是缺陷。例如，妨害公司、企业管理秩序罪以及破坏金融管制秩序罪中的不少罪名都可能与职务侵占罪或者贪污罪存在竞合，如抽逃出资罪、违法发放贷款罪，但这些罪名的法定刑却往往远低于职务侵占罪和贪污罪的法定刑，有人会得出立法有缺陷的结论。其实，立法者当然想到了这些罪名会与职务侵占罪或贪污罪发生竞合，之所以没有配置所谓“罪刑相适应”的刑罚，是因为相信司法人员会充分运用竞合论原理从一重处罚。又如，理论通说一方面认为，职务侵占罪除了狭义的侵占行为外，还与贪污罪一样包括了所谓窃取、骗取行为，[101]另一方面又忽略盗窃罪与诈骗罪的法定最高刑明显高于职务侵占罪。难道通说会认为，利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的违法性与有责性轻于普通盗窃罪、诈骗罪？显然不会。其实，立法本身没有缺陷。刑法第271条紧随普通侵占罪之后，显然规定的是相当于国外的业务上侵占罪的行为，配置十五年有期徒刑，罪刑完全相适应。相反，若坚持认为，职务侵占罪的客观行为包括了窃取与骗取行为，就必须承认其与盗窃罪与诈骗罪之间存在竞合关系，应当从一重处罚。刑法规定贪污罪的行为包括了窃取与骗取，如前所述，贪污罪实际上没有数额的规定，因此，从立法上来看贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的法定刑是协调的，在适用中数额的掌握明显高于盗窃罪与诈骗罪，这是司法造成的，不是立法本身的缺陷。而且从理论上应该认为，贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间存在竞合关系，可以从一重处罚。再如，以暴力手段强奸幼女，情节严重的，按照刑法第236条的规定处三年以上十年以下有期徒刑，而刑法第360条第2款规定嫖宿幼女的处五年以上十五年以下有期徒刑，给人的感觉是“嫖不如奸”。为此，有学者想方设法地论证强奸罪与嫖宿幼女罪的关系，提出，“缺乏有效同意是强奸罪的构成要件要素，具备有效同意则是嫖宿幼女罪的构成要件要素，因此两罪是互斥关系。同意效力判断的关键在于幼女是否属于具备性同意能力的卖淫幼女。”[102]还有学者认为，嫖宿幼女罪与强奸罪之间存在矛盾，治本之策在于取消嫖宿幼女罪。[103]如前所述，试图将构成要件间均解释成互斥关系而避免法条竞合，是德国学者Wegscheider早二十世纪八十年代就提出的主张，但因为这种理论暴露出了重大缺陷而在理论上几乎没有支持者。例如，成年男子甲邀请成年男子乙去“玩玩”幼女丙，乙误以为自愿与其发生性关系的丙系普通幼女，其实是甲事先已经“买过单”的卖淫幼女，甲乙先后与丙发生性关系。若认为嫖宿幼女罪与强奸罪之间是互斥关系，则无法认定为强奸罪中的“轮奸”，结果只能是，对甲认定为嫖宿幼女罪，对乙以强奸罪论处。明明是轮奸幼女，而不能以“轮奸”论处，显然不合适。若出现致丙死亡的结果，则对乙认定为“强奸致使被害人死亡”从而判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死亡，而对甲只能认定为嫖宿幼女罪与过失致人死亡罪的想象竞合犯，最终以嫖宿幼女罪最重判处十五年有期徒刑。违法性有责性明显重于乙的甲处刑反而轻，结论的不合理性至为明显。若不能查明是谁的行为导致丙死亡，则因为不能成立共犯，结果是没有人对死亡结果负责，结论就更加的不合理！只有认为嫖宿幼女罪与强奸罪之间存在竞合关系，从一重处罚，才能认定为强奸致死的共犯。因此，试图将强奸罪与嫖宿幼女罪解释成一种互斥关系以维持特别法优于普通法的“铁则”，实在没有必要。刑法第236条第2款规定奸淫幼女罪的从重处罚，将嫖宿幼女罪起点刑规定为五年，正是体现了从重处罚的精神，至于最高刑达到了十五年，超过了奸淫幼女型强奸罪的基本法定刑（三年以上十年以下），则可以认为，嫖宿幼女情节严重，同时符合强奸罪的加重法定刑（十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑）适用条件，按照想象竞合犯处理，从一重处罚即可。[104]
