“重法补充适用派”以张明楷教授为代表，其认为，“行为符合特别刑法的规定时，应适用特别刑法，而不适用普通刑法……当一个行为同时触犯同一法律的普通法条与特别法条时，在特殊情况下，应适用重法条优于轻法条的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。这里的‘特殊情况’是指以下两种情况：第一，法律明文规定按重罪定罪量刑……第二，法律虽然没有明文规定按普通法条规定定罪量刑，但对此也没作禁止性规定，而且按特别法定罪明显不能做到罪刑相适应时，按照重法条优于轻法条的原则定罪量刑。按照笔者的观点，适用重法条优于轻法条的原则必须符合以下三个条件：（1）行为触犯的是同一法律的普通法条与特别法条，否则，应严格适用特别法条优于普通法条的原则。（2）同一法律的特别法条规定的法定刑，明显轻于普通法条规定的法定刑，并缺乏法定刑减轻的根据，而且，根据案件的情况，适用特别法条明显违反罪刑相适应的原则。（3）刑法没有禁止适用普通法条，或者说没有指明必须适用特别法条。否则，必须适用特别法条。即当刑法条文规定了‘本法另有规定的，依照规定’时，禁止适用普通法条，或者虽然没有这样的规定，但从立法精神来看，明显只能适用特别法条时，禁止适用普通法条。后者如，军人实施违反军人职责罪的行为，同时触犯普通法条时，只能适用刑法分则第十章的法条，不得适用普通法条。”[78]
笔者注意到，周光权教授引用了德国着名刑法教授耶塞克的一段话来佐证自己观点的合理性：“对于行为人而言，根据特别法条不构成犯罪，是法律对他人特殊‘优惠’。对此，耶塞克指出：‘如果行为人因第一次的构成要件而应当享受特权，被排除的构成要件仍然不得适用……在此等情况下，被排除的犯罪的刑罚不得被重新恢复，因为否则的话行为人将会受到比适用第一次的刑法规定更为严厉的刑罚。’”[79]其实，周光权教授可能弄错了语境。耶塞克的这段话是针对德国刑法中所谓封闭的特权条款而言的。如张明楷教授所批评，“德国刑法第211条规定了谋杀罪、第212条规定了故意杀人罪，第216条规定了得承诺杀人罪。其中，第212条是普通法条，第211条与第216条是特别法条，由于得承诺杀人具有减轻理由，所以，即使得承诺杀人的行为完全符合故意杀人罪的构成要件，也不得认定为故意杀人罪，只能认定为得承诺杀人罪。第216条便是封闭的特权条款。周光权教授所引用的耶塞克教授的论述，就是指这种情形。但是，笔者前面所讨论的金融诈骗罪与合同诈骗罪的关系，以及金融诈骗罪与诈骗罪的关系中，并不存在所谓封闭的特权条款。换言之，不能认为，刑法规定金融诈骗罪就是为了给部分诈骗犯罪人享受减轻处罚的特权。”[80]笔者在阅读日本和台湾地区的文献中发现，没有人对特别法优于普通法原则提出质疑，或许是因为，对于属于减轻的特别法条，均有减轻的合理很据，人们没有任何争议。例如，日本刑法理论公认的减轻类型的特别法条是同意杀人罪，[81]台湾刑法理论公认的减轻类型的特别法条是生母杀婴罪。[82]很显然，无论是同意杀人罪，还是生母杀婴罪都有减轻处罚的理由，均有赋予行为人“特权”的道理。而我国为何保险诈骗罪的法定刑低于诈骗罪，何故盗伐林木罪的法定刑轻于盗窃罪，似乎没有明显的理由。可以说，“我国刑法分则设置特别法条基本上是没有‘章法’的。”[83]
笔者还注意到，有学者有意无意地将司法解释与立法相混淆。例如，周光权教授强调指出，“因为特别法条根本就不想处罚类似于利用合同诈骗4000元的行为。既然立法者已经在制定特别法条时对某些行为不处罚是有特别预想的，而非完全没有考虑，就不存在立法漏洞的问题……对立法上不想处罚而故意形成的所谓漏洞，在适用上不能任意解释刑法以实现处罚，这才是罪刑法定的真谛之所在。”[84]其实，我国刑法分则中的数额犯除罚金数额外，仅在第383条贪污受罪罪的处罚规定以及第140条生产、销售伪劣产品罪的销售金额有明确规定，其他数额犯全是数额（量）较大、数额巨大之类的模糊规定。其实，根据第383条的规定，即使个人贪污数额不满五千元，但情节严重的，也能处二年以下有期徒刑或者拘役。“这表明，贪污罪的数额起点不是5000元，说贪污罪没有数额起点也不过分。”[85]刑法第140条之所以明文规定生产、销售伪劣产品销售金额达五万元以上才构成犯罪，是因为生产、销售特殊对象的伪劣商品的犯罪的成立犯罪条件已经在第141条至第148条做出了明确规定，为了限制生产、销售普通伪劣商品犯罪的处罚范围，特意规定销售金额达到五万元的才值得作为犯罪处罚。既然如此，我们何以肯定司法解释将特殊诈骗罪的定罪起点规定得远高于普通诈骗罪就是所谓“立法者意思”，就等于“立法”了呢？所以，我们讨论问题的时候，不能混淆立法与司法解释，借此反驳别人、佐证自己观点的合理性。
笔者还注意到，扞卫特别法必须无条件地优先于普通法适用的学者，总是指责“重法补充适用派”是“他自己认为罪刑不相适应”、“解释者个人对于罪刑是否相适应的感受”来曲解立法者的意思。例如，陈兴良教授指出，“我认为，并不能从法条中得出金融诈骗一定比普通诈骗罪更为严重的结论。对此不同的人会有不同的解读。在这种情况下，根据个人价值判断而反致定罪，其合理性是极为可疑的。”[86]阮齐林教授也认为，“盗伐林木罪危害性（或违法性和有责性）重于盗窃罪的，这种观点弄错了语境。在立法配置刑罚时，盗伐林木并非是盗窃中违法有责性最严重的情形，考虑到林木远在山林之中、考虑到林木的笨重、考虑到砍伐林木的劳动付出、考虑到山民‘靠山吃山’的生存习惯等等，盗窃林木的行为应属于盗窃中较轻的类型。根据盗伐林木不仅如同盗窃一样侵犯财产还破坏环境，多一重侵害法益，所以罪责应重于盗窃罪，这种结论太简单，不符合生活逻辑……既然刑法第三百四十五条对盗伐林木罪规定的处罚轻于盗窃罪，那么，盗窃山林中他人已经砍伐到的原木的，以盗窃罪定罪，但是量刑时应考虑盗伐林木罪的量刑标准酌情从轻处罚，即使是数额特别巨大，考虑到盗伐林木罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，因此，其处罚最重不能超过十五年有期徒刑。因为同等条件下，盗窃‘死树’的危害性轻于盗伐‘活树’，所以其处罚不能重于盗伐林木罪。盗伐林木、盗窃山林中的原木，笨重、辛苦，比之盗窃金银细软、盗窃金融机构、入户盗窃、公共场所扒窃，其人身危险性、社会危害性较小，不处盗窃罪的最高刑也符合罪刑均衡原则。”[87]
众所周知，1997年刑法对集资诈骗罪、信用证诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪配置了死刑，刑法修正案（八）虽然废除了后三个罪名的死刑，但仍然保留了集资诈骗罪的死刑，与此相对，诈骗罪最高刑始终只是无期徒刑。金融诈骗罪不仅侵害了被害人的财产权，更重要的是还破坏了国家金融秩序，危及国家的金融安全甚至影响社会稳定，我们还遑论“并不能从法条中得出金融诈骗一定比普通诈骗罪更为严重的结论”？正如于志刚教授所言：“较之于诈骗罪，金融诈骗罪自然是一类特殊行为，一般行为之下再专门列举特殊行为，表明刑法强调的是行为，而非行为后更大的犯罪数额。正是行为的严重危害性表明了惩罚的必要性、入罪的必要性。此种独立入罪化也表明，在以行为方式和行为方式中的具体行为为关注重点的情况下，金融诈骗罪的入罪数额只会比普通诈骗罪更低，最多持平，而不是更高。将金融诈骗罪的入罪数额设置为高于普通诈骗罪的水平，其消极作用是不言而喻的：（1）造成刑法打击的真空和空白；（2）将人们的注意力由金融诈骗罪的行为转移到金融诈骗罪的数额，似乎只有数额才是反映金融诈骗罪本质特征的要素，而这显然与数额在犯罪构成中的定位不符。”[88]至于阮齐林教授将犯罪的“辛苦”作为从宽处罚的理由，更是让人产生疑惑。97年刑法规定盗窃金融机构数额特别巨大的可能判处死刑，被告人岂不是可以狡辩“我这是冒着生命危险弄点钱花花”而存在可宽恕的事由？再说，无论什么时候关于盗窃罪数额特别巨大可以判处无期徒刑的标准的规定，都没有区分对象是笨重的树木还是金银细软，而是适用统一的数额标准。将平地上价值一百万元的木材盗走，没有人会认为不该判处无期徒刑，而将整个大兴安岭的森林伐倒运到国外，导致整个东北地区严重沙化，能因为考虑到行为人“千辛万苦”而不以盗窃罪判处无期徒刑吗？盗窃树木很“辛苦”，盗窃商业秘密无疑要“轻松”得多，对于盗窃如可口可乐饮料公司秘密配方价值数亿元之类的商业秘密的行为，会不会有人认为危害性仍然小于盗窃价值一百万元金银细软的行为，拒绝以盗窃罪判处无期徒刑，而坚持以侵犯商业秘密罪最重判处七年有期徒刑呢？
其实，之所以保险诈骗罪、盗伐林木罪、非法处置查封、扣押、冻结的财产罪、故意损毁名胜古迹罪等罪的法定刑轻于相关的财产犯罪，是因为立法者认为，就对主要法益的侵害而言（章节体系所体现的主要保护法益）相关法定刑已经能够做到罪刑相适应，但就财产的侵害而言，在以上述“特殊”犯罪定罪处罚不能做到罪刑相适应时，可以而且应该以诈骗罪、盗窃罪、故意毁坏财物罪等财产犯罪进行评价！
笔者也注意到，“特别法绝对优先派”总是习惯于将责任推给立法者或者司法解释制定者。例如，赵秉志教授与肖中华教授认为，“立法者既然设立具有特别与普通关系或复杂与简单关系的法条，就应当考虑到与构成要件设置相协调的法定刑合理设置问题，出现特别法（复杂法）所定法定刑比普通法（简单法）所定法定刑轻的合理或不合理现象，均应由立法者负责。立法中的不合理设置，也应通过立法途径来解决，而不能由司法越俎代庖、违背刑法的法治精神反常地适用法条、确定罪名，否则，也只能是以‘不当罪名评价’的代价换得对犯罪人的所谓适当的刑罚处罚。可见，确立一个‘重法优于轻法’的司法适用原则，实为求司法实践一时之用，而破坏立法与司法的协调发展之举。”[89]阮齐林教授也指出，“陈某盗伐油松8棵合材积1.8立法米（司法解释规定盗伐林木数量较大以2立方米为起点——引者注），价值1.2万元。如果以盗窃罪定罪处罚，是数额加重犯，如果按照特别法优先规则适用第三百四十五条竟然不构成犯罪，这样极端的例子产生的极端结论的确令人困扰。这样的情形可以通过修改刑法第三百四十五条之构成要件的解释予以缓解，比如降低盗伐林木数量较大的计算起点。”[90]
