综上，刑法分则“本法另有规定的，依照规定”既不是对特别关系法条竞合的特别法优于普通法原则的肯定，也不是所谓择一关系或者补充关系法条竞合适用原则的规定，而是因为在过失致人死亡罪等罪之外，还存在大量的包含过失致人死亡等情形的罪名，旨在提醒司法工作人员不要忽略相关罪名的认定与适用，行为同时符合了过失致人死亡罪等罪与相关犯罪构成要件时，除非存在特别减轻的理由，都应从一重处罚。[60]
五、绞尽脑汁：法条竞合与想象竞合的区分
一般认为，之所以要区分法条竞合与想象竞合，一是因为两者的适用原则不同，法条竞合的适用原则是特别法优于普通法、基本法优于补充法、吸收法优于被吸收法，而想象竞合的适用原则是从一重处断；二是若认定为法条竞合，则被排斥的法条绝对不对量刑和判决产生影响，也不在判决书中列明被排斥的法条，而在想象竞合的场所，存在所谓轻罪的封锁作用，以重罪论处时不能判处低于轻罪的法定最低刑，而且轻罪的附加刑仍应适用，更为重要的是，在判决书中必须列明轻罪罪名。[61]其实，就适用原则而言，无论是补充关系、吸收关系，还是承认择一竞合或者包容竞合，适用的效果与想象竞合一样，都是“重法优先”，只有在特别关系的法条竞合情形，若主张绝对适用特别法优于普通法，特别法为重法时，适用效果与想象竞合也没有差异，只有在特别法轻于普通法时，才与想象竞合适用效果不同；若认为即便在特别关系的法条竞合场合，也允许以重法优于轻法原则作补充，则法条竞合与想象竞合最终都是适用重法。至于被排斥的法条是否对判决产生影响，现在德国通说观点认为，轻罪的封锁作用同样适用于法条竞合，此与想象竞合是一样的。[62]诚如台湾学者黄荣坚教授所言，“法条单一的法律效果主要固然是罪名的择一适用，然而被排斥的法条并非完全没有作用，例如上述轻罪的封锁作用就是一个很清楚的例子。除此之外，例如在优先法条因为时效消灭、欠缺告诉或是刑法本身没有处罚未遂之规定而无法论罪的时候，是否可以退而适用基本法条来作为论罪的依据，就成为一个问题。就此一问题，在基本原则上而言，必须依立法意旨来做决定。”[63]至于是否在判决书中列明被排斥的罪名，其实只是问题的表象。实质在于是否存在重要的法益侵害事实需要评价，若存在重要的法益侵害事实，无论是哪一种竞合，都应在判决书中列明。例如，通常认为盗伐林木罪与盗窃罪之间存在所谓特别法条与普通法条的竞合关系，即便因为林木财产价值特别巨大而最终适用盗窃罪定罪处罚，法官不可能不在判决书中指明所盗窃的对象是正在生长中的树木，因为这是重要的法益侵害事实。又如，虽然我们通说否认同种类的想象竞合犯，但开一枪打死两个人，即便认为只构成一个杀人罪，也必须在判决书中指明开一枪打死了两人，因为这是重要的法益侵害事实。所以，是否在判决书中列明被排斥的罪名，与是法条竞合还是想象竞合无关，只与事实的重要性有关，凡是重要的法益侵害事实均应在判决书中列明，而且应尽可能地做出刑法上的评价。
综上，区分法条竞合与想象竞合的意义仅在于：即便特别法轻，在特别关系的法条竞合的场合，若绝对坚持特别法优于普通法，则法条竞合与想象竞合的效果也会产生差异。
学者们为区分二者可谓绞尽脑汁。一般认为，法条竞合是一行为触犯数法条，而想象竞合是一行为触犯数罪名，但法条是罪名的栖身之所，触犯所法条的实质就是触犯数罪名。所以，“仅仅将想象竞合定义为‘一行为触犯数罪名的情形’，是无法区分想象竞合犯和法条竞合犯的。”[64]
国内通说认为，“想象竞合犯中规定不同罪名的数个法条发生关联，是以行为人实施特定的犯罪行为为前提或中介；法规竞合所涉及的规定不同种罪名的数个法条之间的重合或交叉关系，并不以犯罪的实际发生为转移。详言之，只有当行为人实施了某一特定犯罪行为之后，想象竞合犯所触犯的规定不同种罪名的数个法条之间才会产生一定关联，否则，规定不同种罪名的数个法条之间就不会有所关联。而法条竞合是犯罪所侵犯的社会关系错综交织的现实状态造成的，无论犯罪是否发生，人们都可以通过对法律条文内容的分析而确定各个法条之间原本依刑事立法就实际存在的重合或者交叉关系。”[65]但是，如果犯罪构成要件处于毫不相干的异质关系，如盗窃罪与强奸罪，则无论如何都不可能产生竞合；产生竞合的前提，要么存在保护法益上的关联，例如非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，根据刑法第91条第2款“在国家机关、国有公司、企业、集体企业或者人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的规定，非法处置查封、扣押、冻结的财产还可能侵害公共财产权，该非法处置行为还可能构成盗窃罪、故意毁坏财物罪等财产犯罪，故非法处置查封、扣押、冻结的财产罪与盗窃罪、故意毁坏财物罪之间可能存在竞合关系；要么“行为”可能成为共通性的要素，例如杀人的行为也可能成为故意毁坏财物的行为，篡改计算机信息系统数据的行为可能成为杀人行为，朝站在珍贵古董前的被害人开枪的，可能发生故意杀人罪与故意毁坏财物罪的竞合，通过非法篡改医院计算机系统中病人的处方数据致病人死亡，可能使得故意杀人罪与非法控制计算机信息系统罪发生竞合。所以，无论法条竞合还是想象竞合，都是以构成要件间存在可能的共通性要素为前提，否则不可能发生竞合关系。正如有学者所言，“法条竞合理论侧重于解释法条所规定的具体犯罪构成要件之间的关系。我们认为，法条竞合的意义正在于此而且仅止于此，并非如许多学者所认为的法条竞合解决的是法律适用的问题，因为在没有发生特定的需要刑法作出评价的犯罪行为之前，奢谈法律的适用是虚无的。没有任何法条会被必然的适用，也没有任何法条会被必然的排斥，否则法条的存在便失去了规范上的意义。只有出现需要法律规制的行为时，才会出现依据那个法条予以定罪量刑的法律适用问题，一个行为符合一个犯罪构成如此，一个行为符合数个犯罪构成亦然。概言之，具体罪刑规范的适用，必须以具体罪刑规范的存在和犯罪行为的实际发生作为必备前提，在现实的犯罪行为缺位的条件下，不存在具体罪刑规范的适用问题。”[66]
还有一种有力观点认为，在法条竞合的情形有一个法条能进行全面评价，而在想象竞合的场合没有一个法条能进行全面评价。[67]与此相关的观点是，法益数量说认为行为仅侵害一个法益的是法条竞合，而同时侵害数个法益的是想象竞合。[68]虽然根据是否有一个法条能够进行全面评价，以及行为所侵害的法益的数量，能够大致地将法条竞合与想象竞合区分开。但是法益数量说有时也难以自圆其说。例如，主张法益数量说的张明楷教授认为，“所谓‘只有一个法益侵害事实’，是指行为仅侵害了一个犯罪的保护法益；所谓‘有数个法益侵害事实’，是指行为侵害了两个以上犯罪的保护法益。例如，票据诈骗行为既侵害了财产权利，也侵害了金融管理秩序，但其侵害的法益，并没有超出票据诈骗罪的保护法益，故‘只有一个法益侵害事实’，其与诈骗罪属于法条竞合，而不是想象竞合”。但张明楷教授同时认为，招摇撞骗罪与诈骗罪之间属于想象竞合。可是公共秩序与被害人的财产权均是招摇撞骗罪的保护法益，以招摇撞骗方式骗取财物的，并没有超出招摇撞骗罪所保护的法益，何以认为两者是想象竞合而不是法条竞合？[69]又如，吕英杰博士也主张，法条竞合的各法条之间具有‘保护法益同一性’的特点，而想象竞合的数法条的保护法益则有所不同。但同时认为，由于过失致人死亡罪是侵害个人法益的犯罪，而交通肇事罪、玩忽职守罪、医疗事故罪首先侵害的是社会法益，其次才是个人法益，所以过失致人死亡罪与上述三罪之间是想象竞合关系；诈骗罪侵害的是个人法益，而保险诈骗罪、合同诈骗罪是侵害社会法益的犯罪，因此，诈骗罪与合同诈骗罪、保险诈骗罪之间也可以说是想象竞合关系。[70]殊不知，社会法益是个人法益的集合，最终都可以还原为个人法益。上述所谓侵害社会法益的犯罪，如交通肇事罪、保险诈骗罪，其实都是为了保护个人的生命、财产权利。按照上述张明楷教授“所谓‘有数个法益事实’，是指行为侵害了两个以上犯罪的保护法益”的立场，则不得不认为，交通肇事行为、医疗事故行为、玩忽职守行为、合同诈骗行为、保险诈骗行为侵害的都是一个犯罪所保护的法益，一个罪名完全能对行为造成的全部法益侵害事实进行全面的评价，怎能坚持认为侵害的是数个法益而属想象竞合呢？
笔者认为一个侵害事实也好，两个侵害事实也罢，无论强调认定法条竞合是为了防止双重评价，还是声称肯定想象竞合是旨在避免重复处罚，都是为了对法益侵害事实进行既不重复，又无遗漏，既不过度，又无不足的刑法评价。正如台湾黄荣坚教授所言，“从评价行为的目的出发，在竞合的问题上，我们所关心的是一个适度的犯罪宣告以及刑罚，是一个合于比例原则的犯罪宣告以及刑罚。换句话说，我们不容许评价过多，也不容评价不足。”[71]笔者注意到，尽管国内学者为区分法条竞合与想象竞合而争论不休，然而日本、德国等国刑法教科书对于这一问题或者只字不提，或者一笔带过，或许原因正因为此。也如德国学者耶塞克所指出的，“在法条单一情况下，由于判例越来越在不同方面用被排除的法规来影响案件的判决，所以，真正的竞合种类与法条单一的区别明显地失去了意义。”[72]
六：大竞合论之提倡：罪刑相适应是处理竞合问题的根本原则
德国刑法理论现在多将竞合分为假性竞合（即法条竞合，德国理论一般称法规单一）和真实竞合（包括想象竞合和实质竞合，实质竞合即我们所称的数罪并罚的情形）。[73]法条竞合与想象竞合共同的前提是仅有一个行为，但出现了数个法条（罪名）竞相适用的状况，而实质竞合是数个行为、符合数个构成要件，不存在数法条竞相适用于一行为的情况，故德国理论所承认的实质竞合，并无“竞合”，没有作为竞合论讨论的必要。
笔者认为，法条竞合与想象竞合的差异只是一种表象，二者都追求一个共同的目的：在竞相适用的数法条中选择一个法条，并考虑所排斥的法条对量刑的影响，以全面评价表明违法性与有责性的全部事实，确定一个合理的犯罪宣告及刑罚。主张区分法条竞合与想象竞合的学者处于一个共同的阵营中，只是一派主张应绝对坚持特别法优于普通法，可谓“特别法绝对优先派”，另一派主张虽然原则上应坚持特别法优于普通法，但适用特别法导致罪刑不相适应时允许补充适用重法优于轻法原则，这可谓“重法补充适用派”。两派的实质分歧在于两点：一是前者认为即使特别法轻于普通法时，也应适用特别法，而后者认为，允许例外适用重法优于轻法原则以实现罪刑相适应；二是前者认为未达特别法定罪标准但达到普通法定罪标准时，只能宣告无罪，而后者认为可以适用普通法定罪处罚。
“特别法绝对优先派”以陈兴良教授、周光权教授、阮齐林教授和车浩博士为代表。例如，陈兴良教授认为，“在特别法与普通法竞合的情况下，除法律有明文规定的以外，应当采特别法优先于普通法原则……根据形式解释论的观点，特别法与普通法竞合的情况下，无论如何都应当按照特别法优于普通法原则适用法条，而不能根据个人的价值判断对法条进行从重选择。”[74]周光权教授认为，“对按照特别法条不能处理的情形，适用普通法条，实际上就是：在特别法条试图缩小处罚范围的场合，利用普通法条‘扩大’了处罚范围，在一定程度上与罪刑法定原则相悖，也与构成要件的观念在实质上冲突……法条竞合关系的法理，并不要求特别法条的处罚一定要重于普通法条。普通法条和特别法条之间不是轻法和重法的关系，而是原则法与例外法的关系，即普通法条和特别法条的效力孰优孰劣的问题。出于各种复杂的立法考虑，特别法条轻于普通法条的情况实属正常。但即便特别法条的处罚轻，其法律效力仍然优于普通法条。换言之，特别法条的存在，意味着普通法条的效力被‘冻结’、被排斥，即便普通法法定最高刑要重，除法律有明确规定之外，也没有适用的余地。”[75]阮齐林教授认为，“对一行为符合特别法同时触犯一般法，只要该行为的危害性（或违法有责性）没有‘溢出’该特别法，应适用特别法优先适用规则。除刑法有特别规定的以外，排斥重法条优于轻法条的适用规则……陈某盗伐油松8棵合材积1.8立法米（司法解释规定盗伐林木数量较大以2立方米为起点——引者注），价值1.2万元。如果以盗窃罪定罪处罚，是数额加重犯，如果按照特别法优先规则适用第三百四十五条竟然不构成犯罪，这样极端的例子产生的极端结论的确令人困扰。这样的情形可以通过修改刑法第三百四十五条之构成要件的解释予以缓解，比如降低盗伐林木数量较大的计算起点。”[76]车浩博士指出，“法条竞合时必须遵循‘特别法优于普通法’的原则，至于‘重法优于轻法’，仅限于刑法中个别条款（实际上只有第149条第2款）的明文规定，或者可以看作在学理上作为对补充竞合的刑罚适用后果的一种事后描述。如果仅仅根据司法者或者解释者个人对于‘罪行是否相适应’的感受，就将这一例外性的法律规定不守约束地扩展适用至其他条文，则明显是在重刑思维下把公民个人的自由权和立法者的决定权一股脑地给了司法者。以解释论之名行立法之实，这一步走得如此之远，是比类推更隐蔽也更严重的对罪刑法定原则的破坏，对此应该拒绝。”[77]
