择一关系概念为德国学者宾丁(Binding)所首创,但其主张颇受学者批评。德国学者李斯特(Liszt)认为,所谓择一关系,是概念上含有矛盾要素的犯罪,彼此相互排斥,如盗窃罪与侵占罪。[25]由于通常认为法条竞合是在外表上成立数个构成要件,而所谓择一关系却在外表上只成立一个犯罪,而不可能形成竞合。德国通说否认择一关系的法条竞合类型。[26]国内有学者认为,在交互竞合的情况下,在逻辑上是一种相互的包含关系,法条规定之间存在择一关系,例如诈骗罪与招摇撞骗罪。[27]应该说,国外刑法理论所界定的择一关系的构成要件间是一种相互排斥的关系,如盗窃罪与侵占罪,而诈骗罪与招摇撞骗罪在“骗取财物”这点上存在竞合,故不可能属于择一关系的法条竞合。
所谓补充关系,是指一个行为既符合基本法的构成要件,也符合补充法的构成要件的情形。根据基本法优于补充法的原则,只适用基本法,以一罪论处。德国、日本刑法理论将补充关系区分为形式的补充关系(明示的补充关系)和实质的补充关系(默示的补充关系)。明示的补充关系可以从法条的表述中找到根据。例如,日本刑法第108条规定了对现住建筑物等放火罪,第109条规定了对非现住建筑物等放火罪,第110条规定:“放火烧毁前两条规定以外之物,因而发生公共危险的,处1年以上10年以下惩役。”此即明示的补充关系。对于默示的补充关系,在德国是指共犯人既是共犯(教唆犯、帮助犯)又是正犯,犯罪行为从预备到未遂再到既遂,以及从危险犯到对应的侵害犯等情形。日本学者所举的默示的补充关系是指,相对于伤害罪的规定而言,暴行罪是一种补充规定。因为伤害罪以造成伤害结果为要件,而暴行罪不仅减少了伤害结果的要件,而且不得发生伤害结果(日本刑法第208条对暴行罪所规定的构成要件为“实施暴行而没有伤害他人的”)。显然,如果暴行导致他人伤害,则不能认定为暴行罪,而应认定为伤害罪。这便是默示的补充关系。[28]国内有学者承认补充关系的法条竞合,并认为妨害信用卡管理秩序罪与信用卡诈骗罪之间,走私武器、弹药罪,走私淫秽物品罪等特殊的走私犯罪和走私普通货物、物品罪之间就具有这样的关系。[29]刑法修正案(五)增设作为第177条之一的妨害信用卡管理罪,所规制的是持有、运输、骗领、出售、购买伪造的或者真实的信用卡的行为,相当于信用卡诈骗罪的预备行为,若行为人持有伪造的信用卡并使用,或者骗领信用卡后并使用的,虽然理论上认为可以数罪并罚,但实际上评价为牵连犯或者吸收犯即可。至于特殊对象的走私罪与走私普通货物、物品罪的关系,如前所述,其实作为对立关系把握可能更为妥当。理论上还认为持有型犯罪与相关犯罪也呈现出一种基本犯与补充关系的法条竞合。例如,虽然能证明行为人非法持有枪支,但不能证明枪支的来源与去向,这时,作为非法制造、买卖枪支罪的补充法的持有枪支罪就应被适用。[30]这其实属于共犯的事后行为(德国称与罚的行为)的问题,在本犯因为证据上的原因不能适用时,事后行为所触犯的罪名得以适用。因此,持有型犯罪与相关犯罪之间的关系也不宜理解为一种补充关系的法条竞合。
法条竞合的本质是构成要件的竞合。[31]否定补充关系的法条竞合类型的根本理由在于,既然补充规定只能在行为不符合基本规定构成要件时方适用,就表明补充规定与基本规定构成要件间是一种对立关系,没有“竞合”的部分,即行为不可能同时符合基本规定与补充规定,故不应承认补充关系的法条竞合。
所谓吸收关系,是指一个行为符合两个构成要件,但其中一个构成要件被包含在另一个构成要件中。根据完全法优于不完全法的原则,只适用完全法,以一罪论处。国外刑法理论通常认为,杀人既遂犯吸收未遂;典型的或不可罚的伴随行为,如犯杀人罪时,损坏了被害人的衣服,杀人罪吸收毁坏财物罪,入室盗窃罪吸收非法侵入住宅罪;行为人先实施教唆、帮助行为,后亲自实施实行行为,共犯行为被正犯行为所吸收;不可罚的事后行为,如盗窃支票后予以使用,盗窃行为吸收事后非法使用支票的行为,等等。吸收关系的法条竞合虽然在大陆法系国家一般予以承认,但反对的声音从未间断。[32]“杀人时所造成的衣服的毁损,杀人罪有杀人罪所要保护的法益,毁损罪有毁损罪所要保护的法益。虽然衣服和人命比较起来仅仅是身外之物,但是不管怎么样,法律本身对于此一身外之物肯定其法益之地位,已经认为有保护的必要性。在这种情况下,我们难以一方面肯定其保护之必要性于先,另一方面却又否定其保护之必要性于后。虽然主张吸收关系者有认为,在典型的伴随关系下,立法者就重罪为处罚规定的时候,已经把伴随的轻罪一并考虑进去了。然而这样的说法也与事实不相符,因为事实上我们很难想象,立法者在制定杀人罪的条文的时候,会是因为杀人行为同时弄坏了人家的衣服,所以才把法定刑定为死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。”[33]其实,朝穿着貂皮大衣的人胸口开枪,无疑构成故意杀人罪与故意毁坏财物罪的想象竞合犯;假定行为人向内穿防弹衣、外穿貂皮大衣的人心脏开枪,虽致价值数万元的衣服严重毁损,但就杀人而言可能被评价为不能犯,因而最终会以故意毁坏财物罪既遂处罚;假定行为人先撕破被害人的貂皮大衣后再用刀捅死被害人,则完全可能认定为杀人罪与故意毁坏财物罪两罪而数罪并罚。
将不可罚的事后行为也归入吸收关系的法条竞合,明显存在疑问。且不说事实上具有两个行为,而不具备成立法条竞合的前提——一个行为;事后行为之所以不被处罚,通常是因为先前行为已经对事后行为进行了包括性的评价,因此,作为包括的一罪处理比认定法条竞合更为合理。[34]
至于所谓既遂吸收未遂、预备的问题,应该认为,“在我国,由于立法体例不同于外国(我国刑法分则条文并没有独立规定未遂犯),犯罪既遂与未遂的关系不应当是法条竞合的关系。在一个犯罪从着手到既遂并无间断的情形下,根本没有必要考虑法条竞合的问题;在第一次着手后未得逞,第二次又着手并既遂的情况下,则是包括的一罪(虽然有数个单纯一罪,但仍然只按一罪论处)。”[35]
至于所谓正犯吸收狭义共犯(教唆犯、帮助犯)问题,由于我国在共犯体系上并非如德国、日本采区分正犯与共犯的所谓二元参与体系,而是根据共同犯罪人所起作用的大小,分别认定为主犯、从犯、胁从犯,因而可以认为我国刑法实际采用的是不区分正犯与共犯的统一正犯体系或者说是单一正犯体系。[36]在这种体系下,实施教唆、帮助行为后有参与实行行为的,根据作用大小认定为主从犯即可,没有讨论吸收问题的必要,故在我国不应承认正犯与共犯间存在吸收关系的法条竞合。[37]
笔者认为,否定吸收关系的法条竞类型的根本理由在于,除个别情形外(如杀人时毁坏衣服,只有一个行为,属于典型的想象竞合),因为实际上存在数个行为,[38]而违背了成立法条竞合只能有一个行为的前提。正因为此,理论上认为,所谓吸收关系的法条竞合实际上应作为吸收犯或者包括的一罪处理。[39]
国内关于法条竞合的分类有三种代表性主张。陈兴良教授将法条竞合分为两类四种,具体而言,是在分为从属关系与交叉关系两大类的基础上,各自又进一步分为独立竞合与包容竞合、交互竞合与偏一竞合。所谓独立竞合,是指一个罪名概念的外延是另一个罪名概念的外延的一部分而形成的法条竞合。在独立竞合的情况下,两个法条之间具有普通法与特别法的从属关系,因此,两个法条所规定的构成要件同样存在这种从属关系,如普通诈骗罪与特殊诈骗罪。独立竞合的适用原则是特别法优于普通法。所谓包容竞合,是指一个罪名概念的内容是另一罪名概念的内容的一部分而形成的法条竞合。在包容竞合的情况下,两个法条之间具有整体法与部分法的从属关系,两者之间存在吸收关系,如故意杀人罪与杀害人质型的绑架罪。包容竞合的适用原则是整体法优于部分法。所谓交互竞合,是指两个罪名概念之间各有一部分外延互相重合。在交互竞合的情况下,在逻辑上是一种相互的包含关系,法条规定之间存在择一关系,如招摇撞骗罪与诈骗罪。交互竞合的适用原则是重法优于轻法。所谓偏一竞合,是指两个罪名概念的内容交叉重合,但实际竞合的内容已经超出所重合范围的情形。偏一竞合也是一种交叉关系的竞合,但它不同于交互竞合,因为其内容已经超出重合范围。在偏一竞合的情况下,法条规定之间存在补充关系,如拐卖儿童罪与拐骗儿童罪,拐卖儿童罪是基本法的规定,而拐骗儿童罪是补充法的规定,两者之间存在基本法与补充法之间的法条竞合关系。偏一竞合的适用原则是基本法优于补充法。
其实,“将法条竞合作上述复杂划分,未必符合立法与司法实践,事实上,上述现象或者可归入特别法条与普通法条的关系,或者可归入想象竞合犯或吸收犯”[40]而且,“这种学说犯了‘划分标准不同一’的逻辑错误。根据逻辑学对概念的分类规则,在对任何概念的同一次分类中,都必须坚持同一划分标准,否则,便会出现子项外延的混同。该说先根据法条的外延关系,划分出独立竞合和交互竞合;再根据法条的内涵关系,划分出包容竞合和偏一竞合。显然,这是运用双重标准对法条竞合进行分类,其结果当然是子项外延的混同。例如,独立竞合的‘一罪名概念的外延是另一罪名的外延的一部分’与包容竞合中‘一个罪名的内涵是另一罪名概念内涵的一部分’,其实是同一种情形,都属于法条竞合的包容关系,只不过前者是从外延的角度予以说明,后者是从内涵的角度予以说明罢了。因此,四元说在本质上只有两种情形,包容关系和交叉关系,这和二元说并无区别。”[41]
周光权教授主张除特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系的法条竞合外,还应承认包容关系的法条竞合。所谓包容竞合,是指一个罪名的外延是另一罪名外延的一部分,但犯罪构成的内容已超出外延窄的罪名的情形,其适用原则是全部法、完全法优于部分法、不完全法。换言之,虽然甲、乙两罪之间从逻辑上看没有竞合关系,但由于立法者的设定,使得甲、乙罪之间存在包容(完全法)和被包容(不完全法)的关系,行为符合甲罪的构成要件,必然也同时符合乙罪的构成要件,但行为人仅成立甲罪,而排斥乙罪的适用,即重罪包容轻罪。包容(完全)法条绝对优先于被包容(不完全)法条适用。此时,包容(完全)法条具有重要性,被包容(不完全)法条完全失去了刑法的适用意义。我国刑法分则所规定的包容关系包括以下情形:放火等以危险方法危害公共安全的犯罪,在导致被害人死亡时,包容故意杀人、故意伤害罪。绑架罪包容故意杀人罪、过失致人死亡罪,拐卖妇女罪与组织卖淫罪包容强奸罪,拐卖妇女罪包容引诱、强迫卖淫罪,组织卖淫罪包容强迫卖淫罪、抢劫罪包容故意杀人罪、故意伤害罪,组织运送他人偷越国边境罪以及走私、贩卖、运输、制造毒品罪包容妨害公务罪。[42]但是,主张在所谓包容关系的场合“包容(完全)法条绝对优先于被包容(不完全)法条适用”的观点存在疑问。例如,认为放火罪等以危险方法危害公共安全的犯罪包容了故意杀人罪、故意伤害罪,绝对排斥后者的适用,可能不合理。行为人意图以放火的方式杀死大剧院中数百号人,但因为被害人逃生及时,未造成人员伤亡,以放火罪定罪只能适用第114条最重判处十年有期徒刑,但若以故意杀人罪(未遂)论处,则完全可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。又如,认为绑架罪包容了故意杀人罪而绝对排除后者的适用,并非符合事实。当十五岁少年绑架杀人时,就只能且应该以故意杀人罪追究刑事责任。再如,认为抢劫罪包容了故意杀人罪而绝对禁止杀人罪的适用,结论可能有违罪刑均衡原则。假定行为人以杀人的方式抢劫,结果仅导致被害人轻伤的,若以抢劫罪论处,可能仅能判处三年以上十年以下有期徒刑,但若以故意杀人罪(未遂)论处,则完全可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。因此,抢劫故意杀人的,应当定故意杀人罪。[43]