笔者认为，在所谓包容关系的场合，不可否认成立包容罪名与被包容罪名之间的想象竞合犯，即便最终以所谓包容法条定罪处罚，也是想象竞合犯“从一重处断”的结果；若否认成立想象竞合犯，而固守包容法条绝对优先于被包容法条适用，结论反而可能有违罪刑均衡原则。
关于法条竞合类型，张明楷教授主张，“从实质上看，法条竞合的类型基本上或者主要是特别关系。与一个普通法条相对应的，可能不止一个特别法条，而是多个特别法条。对立关系（部分学者所称的择一关系）并不存在竞合关系；补充关系，充其量只是特别关系的另一种表述；所谓包容关系，也只是特殊关系的外在表现。至于是否存在交叉关系，的确值得进一步研究，即使存在，也只能采取重法优于轻法的原则。”[44]
笔者认为，补充关系的构成要件间通常处于一种对立关系，并不发生“竞合”，不宜视为法条竞合的一种情形；在我国多数学者扞卫特别法绝对优先于普通法的现状下，向特别关系的法条竞合中塞入更多的类型，可能并不妥当；不管是法条竞合还是想象竞合，只要构成要件间存在“竞合”，除非有特别的理由，通常都应从一重处罚。
四、理论上的纠结：“本法另有规定的，依照规定”的理解
刑法分则中共有五个条文中存在“本法另有规定的，依照规定”的规定。具体是：刑法第233条过失致人死亡罪、第234条故意伤害罪、第235条过失致人重伤罪、第266条诈骗罪、第397条的滥用职权罪、玩忽职守罪。
理论通说认为，刑法分则中“本法另有规定的，依照规定”是在特别关系的法条竞合场合“特别法优于普通法”的法条竞合适用原则的强调。例如，张明楷教授认为，“当刑法条文规定了‘本法另有规定的，依照规定’时，禁止适用普通法条。”[45]于志刚教授也认为，“由于刑法第266条明文规定了‘特别法优于普通法’的适用原则，即‘本法另有规定的，依照规定’，这就排除了‘重法优于轻法’的补充原则的适用可能性。”[46]陈兴良教授指出，“可以将‘本法另有规定的，依照规定’理解为对诈骗罪的特别法与普通法的法条竞合的法律适用原则的规定，而不适用于诈骗罪中的择一关系的法条竞合。对于择一关系的法条竞合，可以径直采用重法优于轻法的原则。”[47]“这一解释或许是成立的。但做出如此解释的根据，还存在疑问。”[48]虽然通说认为是特别关系法条竞合适用原则的规定，但也有学者认为是补充关系的法条竞合的规定，“所谓明示的补充关系，是指刑法立法以明示的特别规定所确定的补充关系，明示补充关系的表现形式主要是，在刑法条文中明确规定‘本法另有规定的，依照规定’。”[49]
无论是将“本法另有规定的，依照规定”理解为关于特别关系法条竞合适用的规定，还是关于补充关系的法条竞合适用的规定，最终都是主张，在同时符合普通法（或补充法）与特别法（或基本法）构成要件时绝对排除诈骗罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪等罪的适用，都会将刑法第149条第2款[50]视为特别规定、例外规定或者说是拟制规范。例如，阮齐林教授指出，“刑法第二百六十六条（诈骗）、第二百三十四条（故意伤害）、第二百三十三条（过失致人死亡）等‘本法另有规定的依照规定’，属于注意规范。刑法第一百四十九条（生产销售伪劣产品罪）同时触犯其他特殊伪劣产品罪的、第三百二十九条第三款抢夺、窃取国有档案同时构成其他罪的，适用重法条定罪处罚，属于拟制规范。”[51]
若将“本法另有规定的，依照规定”的含义锁定为特别法优于普通法的法条竞合适用原则的规定，那么，要么将招摇撞骗罪与诈骗罪的关系理解为想象竞合而从一重处罚，以绕开该规定，[52]要么将之理解为交叉关系或者择一关系从而名正言顺的适用重法；[53]要么将妨害公务罪罪与故意伤害罪的关系把握为想象竞合而从一重处罚，[54]以回避该规定，要么将妨害公务罪中的暴力程度限定为轻伤以下，若致人重伤、死亡的，应当以故意杀人罪或者故意伤害罪论处；[55]要么容忍业务过失犯罪的法定最高刑远低于普通过失犯罪的现实，[56]要么认为过失致人死亡罪与医疗事故罪、交通肇事罪、玩忽职守罪等业务过失犯罪之间不是法条竞合关系，而是想象竞合，可以从一重处罚，等等。
“本法另有规定的，依照规定”能否有另一种理解呢？笔者注意到，虽然其他国家和地区的刑法典中可能存在明示的补充关系的规定，但都没有在过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、诈骗罪、滥用职权罪、玩忽职守罪（罪名未必完全一样，但都有类似的规定）条文中存在类似规定。而且在过失人死亡罪、诈骗罪、故意伤害罪与其他犯罪发生竞合时，通常都作为想象竞合犯处理。对于这种所谓明示的补充关系的规定，学者也多有批评。例如，台湾地区“公平交易法”第三十九条规定：“前四条之处罚，其他法律有较重之规定者，从其规定。”“枪炮弹药刀械管制条例”第二十一条也有类似规定。对这种规定，台湾地区黄荣坚教授批评认为，“其实，补充条款在立法技术上颇有商榷的余地。补充条款实质上的条件是保护法益的同一性，如果两个条文之间具有保护法益的同一性，那么在解释上，补充关系是当然的结果，而无待乎立法者的提示。如果两个条文之间并不具备保护法益的同一性，那么补充条款的存在反而有误导作用，使人误以为任何事实上可能和补充规定相竞合的条文都有排斥补充规定的作用。基于此，补充条款的存在，在一定的条件下固然有提示法条单一的作用，但是作用有限，反而误导甚巨。补充条款，立法上不如删除。”[57]
笔者完全同意黄荣坚教授对所谓补充条款的批评。存在所谓特别规定与普通规定或者说存在基本规定与补充规定关系的条文，不仅存在于过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、诈骗罪、滥用职权罪、玩忽职守罪相关犯罪，而且在盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪乃至故意杀人罪之外都存在为数不少的所谓特别法条或者基本法条。例如，盗窃罪之外有盗窃枪支罪、盗伐林木罪、盗窃商业秘密犯罪的规定，在抢夺罪之外，有抢夺国有档案罪、抢夺枪支罪、抢夺国家机关公文、证件、印章罪，在抢劫罪之外有抢劫枪支罪，在故意毁坏财物罪之外有破坏生产经营罪、故意损毁文物罪、故意隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪，在故意杀人罪之外，还存在放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪、破坏交通工具罪、杀害人质型绑架罪、劫持航空器罪、武装叛乱、暴乱罪等等。应该说，没有“本法另有规定的，依照规定”，相关案件反而能够得到非常妥当的处理。例如，刑法第219条规定了盗窃商业秘密的构成侵犯商业秘密罪，但想必没有人认为，盗窃财产价值特别巨大的商业秘密（例如可口可乐公司的饮料配方）即便完全符合盗窃罪的构成要件，也只能以侵犯商业秘密罪最重判处七年有期徒刑。又如，盗伐他人林木财产价值特别巨大的，不可否认除符合盗伐林木罪构成要件外还同时符合了盗窃罪构成要件，没有理由认为，盗窃他人已经伐倒的财产价值数额特别巨大的林木的，仅侵害了财产权，可以盗窃罪判处无期徒刑，而盗伐他人正在生长的财产价值特别巨大的林木，不仅侵害了财产权，而且侵害了具有重要生态功能的林木资源，反而只能构成盗伐林木罪，最重只能判处十五年有期徒刑。[58]再如，绑架杀人的，虽然既构成绑架罪的情节加重犯，也符合故意杀人罪的构成要件，从一重处罚的结果是直接适用绑架罪判处死刑。劫持航空器杀人的，虽然也同时符合劫持航空器罪与故意杀人罪构成要件，也毫无疑问直接适用劫持航空器罪判处死刑即可。以放火的方式杀人，若致人死亡，既符合放火罪构成要件，也符合故意杀人罪构成要件（不能说杀一、两个人的叫杀人，一次性地杀害多人的，反而不再属于杀人），以哪个罪定罪处罚，都能做到罪刑相适应，但如果放火未致人死亡（例如众多被害人因逃命及时而幸免于难），按照放火罪最重仅能判处十年有期徒刑，若以故意杀人罪（未遂）论处，则完全可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
我国之所以在过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、诈骗罪、滥用职权罪、玩忽职守罪条文中画蛇添足地规定“本法另有规定的，依照规定”，原因很简单，因为过失致人死亡罪、过失致人重伤罪之外，还存在大量可能致人死伤的责任事故犯罪、生产、销售伪劣商品罪；在故意伤害罪之外还存在大量可能故意致人伤害的罪名，如抢劫罪、妨害公务罪、抗税罪、暴力干涉婚姻自由罪、劫持航空器罪、劫持船只、汽车罪等；在诈骗罪之外，还存在金融诈骗罪、合同诈骗罪、骗取出口退税罪、销售伪劣商品罪、使用假币罪等诈骗犯罪；在滥用职权罪、玩忽职守罪之外，还存在第398条至第419条的所谓特殊主体的滥用职权、玩忽职守犯罪。增加“本法另有规定的，依照规定”，意在提醒司法人员注意其他犯罪构成要件中也可能含有过失致死伤、故意伤害、诈骗、滥用职权、玩忽职守的情形，注意过失致人死亡罪之外的罪名的认定与适用。而绝非表明，只要构成要件中可能含有过失致人死亡等内容的，就一概排除过失致人死亡罪等罪的适用，否则会形成极端不合理的结论。例如，妨害公务故意致人重伤的，目前未见有学者以“本法另有规定的，依照规定”为由，而排斥故意伤害罪的适用的。又如，冒充“党和国家领导人”招摇撞骗数亿元财物的，目前也没有观点主张，因为“本法另有规定的，依照规定”，绝对排斥诈骗罪的适用，只能以招摇撞骗罪最重判处十年有期徒刑。再如，对于使用假币的行为，虽然有观点认为“由于立法特别规定，对使用假币行为只能定使用假币罪，排斥诈骗罪的适用；如果对使用假币行为定诈骗罪，使用假币罪就没有存在的余地”[59]，但是，使用其他方式诈骗数额特别巨大财物的，可能以诈骗罪判处无期徒刑，而不仅侵害他人财产权还侵害货币的公共信用的使用假币行为，骗取他人数额特别巨大的财物的，反而只能以使用假币罪最重判处十五年有期徒刑，怎么说都不合理。还如，向被害人销售金额达150万元的假中华牌香烟（成本价值不足十万元），使被害人至少遭受一百四十万元损失，想必也会有人以“本法另有规定的，依照规定”为由，主张只能以第140条的销售伪劣产品罪，最重判处十五年有期徒刑，而以其他方式诈骗他人价值100万元财物的，无疑可能以诈骗罪判处无期徒刑，结论违背公平正义性甚为明显。
