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国际法方法论:以思想与表达为核心

  

  国际法的实证分析,即对于国际法的规范、实践所进行的描述性研究,解决国际法某个领域、某一方面、某一问题上的规则或者实践“是什么”的问题。[12]这一研究方式也被称为注释法学的研究,或者国际法教义学的研究。这种研究将国际法作为一个既存的客体,对于国际法的规范、案例、学说进行尽量客观中立的解读,并归纳出一些共性的原则。当前,无论是对于国际法实践领域的卖体问题,还是程序问题,都存在着很多规范分析、案例分析,对于一些学者也存在着较为深入的实证研究。


  

  国际法的实证分析,植根于以奥斯汀、凯尔森、哈特等人为代表的分析实证主义法学。这一系的理论认为,法与道德无关,而应当注重研究法律规则、法律文本和法律体系。很多国际法学者也从国际法属于实然之法的角度去认识规则与实践,并从条约、案例入手去索解国际相关规范的内涵。这种研究是法学研究的基本功,法学的核心训练,是其他研究的基础。作为国际法的研究,如果对规范不熟悉,对相关的实践不了解,很难得出有说服力的结论。因此,无论意图采取何种方法进行国际法研究,对于国际条约、判例的研习都是不可或缺的。可以说实证阐释是国际法学(乃至整个法学)的看家本领,是法学研究最基本、最主要的路径。作为研究国际法的总体观念,这种研究也必不可少。


  

  (二)国际法的社会阐释


  

  这种立场意在进行国际法的社会背景分析,是一个解释性的路径,即说明国际法为什么会这样。这一立场的基础是法律史学[13]和法律社会学,而尤以后者为重。法律社会学,亦称法社会学或社会法学,从字面上可以作两种解释,即本体论意义上的“研究法律与社会的关系”以及方法论意义上的“用社会学的方法研究法律”。[14]此种研究方式有助于人们从社会整体观念出发,认识法律的社会基础与社会作用,从而更好地利用法律的控制作用解决社会问题。法律社会学与以规范分析法学为基本内容的传统法学之间差异很大。这里所说的国际法的社会学研究主要是从本体论的角度出发的。在方法论的意义上,社会学研究的基本方法—社会调查(问卷、访问、观察、试验)、资料分析[15],在我们的视角分析维度,被归结为实证研究,而国际法进行社会学研究的难度比较大,收效也不会很明显,所以暂不讨论。在这里主要讨论的是国际法的社会学视角,而不是国际法的社会学方法。


  

  通过法律社会学的观念,可以看到社会条件、社会结构、政治结构乃至微观上的个人的行动对法律的影响。从法律社会学的角度看,国际法不是一个孤立的现象。通过法律社会学立场的研究,从过程和背景的角度,有助于明晰国际社会的基本条件对国际法律制度的影响。比如,(1)法社会学追溯法律思想和立法制度的历史根源,认为法律发展的模式是各种社会势力行动的意外产物。从这个视角观察,欧洲各国之间和美国与中国之间,其法律制度存在着巨大的差异;欧洲联盟、非洲联盟不同的一体化进程和亚洲一体化的艰难,也同样是不同的社会结构、社会力量决定的。(2)法社会学认为,法律不仅存在于正式的政府机构之中,还存在于习俗、社会组织、群体生活的现实规定之中。国际法中的软法问题就可以作为主要的观察对象[16],美国国际关系与国际法专家安妮一玛莉·斯劳特在自由主义国际关系立场上分析国际法在跨国层面的建构与实施也更多地看到了国家之外的社会角色。[17](3)法社会学将社会知识与法律结合起来,研究什么是法律及实际上法律在起什么作用,我们同样可以从微观的角度,将把国际法的制定与实施看做是社会博弈。一项法律的制定过程就是力量博弈的过程(WTO的多边贸易谈判和2009年哥本哈根会议不同国家的不同立场生动地说明了这一点);国际法律规范在制定出来以后,不可能要求人们毫无反应地完全依法律而为,而是会引起人们的社会博弈。中国、美国对于国际刑事法院规约的态度,美国对京都议定书的态度,各国对禁止核实验条约、人权条约的不同态度都说明了这一点。在这个意义上,“法律必须被信仰”这种愿望在国际社会很难达到,“条约必须信守”也经常被越界,所以必须考虑作为国际体系中的行为者(主要为国家)的社会地位和社会力量。法社会学对于历史主义(historicism)与经验主义(empiricism)的重视,所提出的法不是独立于社会的规则体系,而是社会和文化组成部分的主张,对于国际法研究十分重要。因此,很多国际法研究也从历史的视角开展法律研究,追溯法律观念、法和法律制度的历史根源,考察社会变迁中的法律变迁和通过法律的社会变迁,确认法律进化的模式。[18]


  

  国际法的社会学研究超出了传统的国际法学界限,在更广阔的社会背景中研究国际法问题。通过这种研究,我们能够解读国际法背后的社会力量,明确社会力量的对比状况决定着法的产生、社会力量的消长牵引着法的创制与变革的过程与格局。通过这种研究,我们不仅能够更为深入地解释立法的社会基础与思想基础、实践的规范基础和社会关系基础、学说的社会基础、国际法规范的来源、国际法规范实施的社会基础、国际法实施力的具体表现;分析国际法与其他国际社会现象的关联,如探寻国际法与国际关系、国际法与国内力量对比、国际法与经济发展、国际法与文化、国际法与道德之间的联系,解决国际法为什么会出现;以及国际法是否在国际社会得到有效的实施等问题,而且能够通过对社会构造的解读,动态地分析出国际法可能如何发展的问题。[19]在这个体系中,还包括国际法的经济分析[20],也就是通过社会经济体系分析国际法的现状与未来。


  

  (三)国际法的价值评判


  

  国际法的价值评判,就是对于国际法的规范、实践与学说进行价值分析、评判和反思,并由此提出国际法发展的未来指向。[21]这种观念体系下的研究相当于经济学、国际关系学的规范路径 ( normative approach),这种观念指导下的国际法研究,其分析重点在于国际法应当“怎么样”,解决国际法好不好,以及如何使之完善的问题。这是国际法研究的另一个观念体系,属于法律伦理学的领域。[22]


  

  对于国际法的规范与实践进行价值评判,植根于法理学中的自然法学派。自然法思想渊源久远,并在形式上不断翻新,在内容上不断完善。传统自然法学派认为,法在本质上是一种客观规律,立法者所制定的法律必须以客观规律为基础,这种客观规律是宇宙、自然、事物以及人类本性等“理性”规范;法来源于永恒不变的本性、自然性、社会性、理性,真正的法律应当与之相符合。20世纪的新自然法学派,以马里旦、富勒、罗尔斯、德沃金为主要代表人物,他们各自的学说,即神学自然法、程序自然法、正义论或权利论等,具有一个共同点:即认定法律应当关注某种应然性,法律的发展应当遵循一定的价值原则并体现一定的价值要求。他们重视法的合理性和道德性,通过建立价值系统,为法律的制定和评价提供了标准。


  

  价值构建、价值评价、价值指引是法律伦理学视角很重要的三个方面,同样,在进行国际法的价值分析的时候,首先需要预设一个/一套价值尺度,说明什么是善、什么是恶;什么是进步、什么是后退。这些都与伦理学紧密相连。当我们试图对国际法的问题进行评价,如WTO特殊保障措施是好还是不好,就需要建立在我们预设的价值体系的基础上进行评价,价值设立和价值评价都涉及立场的问题。政治与文化的批判、女性主义、第三世界等立场均可以作为国际法研究的价值立场。[23]路易斯·亨金的着作《国际法:政治与价值》就在书中贯彻了人道与人权的价值标准。[24]很多学者从发展中国家的视角去评析国际经济争端解决、贸易谈判机制等问题,也是一种价值分析。[25]价值分析与前述分析的最大区别在于不宣称客观中立。它主要不是一个实然(is)层面的研究,而是一个应然(ought to be)层面的研究。这就意味着,不同的学者可能持有不同的立场。[26]美国学者可能不自觉地会站在美国的立场上,而中国的学者在很多问题上应该有中国立场。通过显示与价值体系的对比,研究者会提出相关对象是非功过的判断。在得出这种评价结论之后,还可能进行价值指引,即提出法律应当向何处去的预期。例如,认为WTO规则制定、争端解决机制方面存在过程不透明或者弱国无法有效利用报复机制的缺陷,在此基础上提出应当采取的解决措施。这种指引重在对于未来发展方向提出标准和导向,不是预测,而是规划。法律社会学仅仅能通过社会的格局推论出未来法律可能会如何,法律伦理学则通过建立价值标准的方式判定未来的法律应当如何,这是其与法律社会学研究的分野。在这个方面,女权主义的国际法作为后现代的国际法价值图示具有很强的代表性。


  

  (四)“批判现实主义”:一个整合的方案


  

  上述几种观念指导的国际法研究是当前国际法研究的主流路径。从国际法的发展史上看,前期的国际法研究大多与自然法相关联,强调国际法的普适性;中期的国际法受实证主义的影响,聚焦于国际法的实体规范和实践;晚近的国际法更显丰富,在分析方法上具有更多的差异。但是,如果认真分析,我们会发现,上述观念之间虽然存在着一些本质差异,但是在应用上并不互相矛盾,而是可以整合的。在这个基础上,笔者提出了国际法的“批判现实主义”观念和研究路径。[27]具体而言,就是将国际法看做是一个立体的系统,既清楚、明晰、准确地认识现实中的国际法,又深谙其存在的基础与运作的动力机制,还通过总结、抽象和思考,为国际法的建构铸造起道德理想的框架和正义观念的模型。一个完整的国际法研究应当经历这样三个步骤:



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