综上所述，法律适用与制度内容均是法律机制的一部分，任何一方面都是我们期冀某项制度发挥其应有功能时所不能忽视的。具体到《侵权责任法》第36条来说，我们就是要在法律适用的过程中力图实现“权利保护”、“推动网络产业发展”和“公众的利益分享”这三种价值取向的共同最优状态。
【作者简介】
杨明，单位为北京大学。
【注释】刘静怡：《网络社会规范模式初探》，载台湾《法学论丛》1999年第1期。
“避风港原则”最初来源于美国1998年制定的《数字千年法案》（The Digital Millennium Copyright Act, DMCA），参见其“Title Ⅱ: Online Copyright Infringement Liability Limitation”部分。
虽然本条也涉及了“网络用户”的侵权责任问题，但显非其规制的要点，也并未作有别于一般侵权之规定。因此，笔者之论述并不涉及网络用户的归责问题。
实际上，当侵权行为有发生之虞时，权利救济即可启动，由于侵权行为所导致的损害往往是不可逆的，因而，妨害预防的意义十分重要。当然，此时仅有妨害预防之效果、尚无赔偿的问题。
所谓反通知，是指网络服务提供者接到权利人的通知书后，同时将通知书转送给相应之网络用户，如果该网络用户认为其传播的内容未侵犯他人权利的，可以向网络服务提供者提交书面说明，要求恢复被删除的内容或恢复链接。
《条例》第
16条体现了反通知制度。
See Bryan A. Garner ed., Black''s Law Dictionary, 7th edition, West Group, 1999, p. 876.
17 U. S. C., §512(c)(1)(A)(i)－(ii).
这里我们不妨用公式来更为清晰地表示：主观过错（fault）＝故意（intention）＋过失（negligence）；故意＝明知（actual knowledge，直接故意）＋基于特定事实和环境的认知（awareness of facts or circumstances，间接故意）或者称为有理由知道（have reason to know），过失＝应知（should know）。从主观恶性上看，“明知”最高、而“应知”最低。
比如美国在DMCA立法报告的解释中明确宣示：“网络服务提供者在大多数情况下不需要为了符合‘避风港’而主动核查侵权行为的存在。”See H. R. Rep. No. 105－551, Part Two, 1998, at 53。
See John L. Diamond, Cases and Materials on Torts, 2nd edition, Thomson & West, 2008, p. 289.
See Restatement(Second) of Torts, §322.其原文为“If the actor knows or has reason to know that by his conduct, whether tortious or innocent, he has caused such bodily harm to another as to make him helpless and in danger of further harm, the actor is under a duty to exercise reasonable care to prevent such further harm.”其实，我们将《
侵权责任法》第
36条第3款变换一个表述方式——“如果网络服务提供者知道（明知或有理由知道）网络用户侵权的，应当采取必要措施予以排除；如果网络服务提供者未采取必要措施的，应当与网络用户承担连带赔偿责任”，就会发现其与美国法上的这一规定是一致的。
基于以上之分析可知，最高人民法院《关于
审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2006年修订）第
4条和第
6条使用“明知”，
《条例》第
23条使用“明知或应知”，都难谓正确。
因“西敏第二条款”的通过，英国国王的秘书处主管可以利用该条款的规定，将直接侵权行为令状的定义予以扩张解释，从而使之得以适用于间接侵害行为的诉讼。参见潘维大、刘文琦：《英美法导读》，法律出版社2000年版，第20页。
日本学者田村善之和吉田克己对著作权间接侵害行为进行了类型化分析。参见田村善之：《著作权の间接侵害》，载《
著作权法の新论点》，商事法务2008年版，第259－306页；吉田克己：《著作权间接侵害と差止请求》，载《新世代知的财产权法政策学の创成》，有斐阁2008年版，第253－308页。
17 U. S. C., §512.
我们从
《条例》第20－22条的相关规定可以得知，“对传输的内容有选择或改变”、“从侵权行为中直接获利”等行为，能够成为证明“网络服务提供者‘知道’（明知或有理由知道）直接侵权存在”的有力证据。
17 U. S. C., §512(b)(2).
17 U. S. C., §512(c)(1)(A)(i)－(ii).
17 U. S. C., §512(a)(3).
17 U. S. C., §512(c)(1)(B).
美国版权法的“避风港规则”是明确将不得实施这些行为作为免责条件，而我国《
侵权责任法》虽没有明示这一点，但实际上是将这些行为因素纳入到“知道”（特别是“有理由知道”）的判断之中。
关于美国法上“避风港规则”对不同类型之网络服务提供者的免责条件的规定，详细论述可参见Juie E. Cohen, et al., Copyright in a Global Information Economy, 2nd edition, Aspen Publishers, Inc., 2006, pp. 501, 502。
举例而言，网络内容提供者就不存在免责的问题，因为传播内容由其提供，已足以构成“知道”（至少是“有理由知道”），因而不能适用“通知删除”的免责规定。
王迁：《论“信息定位服务”提供者“间接侵权”行为的认定》，载《知识产权》2006年第1期。
17 U. S. C., §512(c)(1)(A)(i)－(ii).
See H. R. Rep. No. 105－190, 1998, at 44.
从《
侵权责任法》第
36条第2款的语言表述来看，“通知”使得网络服务提供者产生“删除”的义务，如若不履行该义务，则其就要承担赔偿责任（赔偿自收到通知之时起增加的损失）。而
《条例》第
15条对该义务表述得更清楚——“应当立即删除”。
17 U. S. C., §512(e).
参见17 U. S. C., §512(c)(1)(B)和
《条例》第
22条第4项。
